Banco Mayo Cooperativo Limitado c. Olivares, Hugo Néstor

Banco Mayo Cooperativo Limitado c. Olivares, Hugo Néstor
En la ciudad de La Plata, capital de la Provincia de Buenos Aires, a los 16 días del mes de setiembre de mil novecientos noventa y siete, reunidos en Acuerdo Plenario los Sres. Jueces de las Excmas. Cámaras Primera y Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial (art. 37, ley 5827, t. o. decreto 3702/93), para pronunciar sentencia en el proceso Banco Mayo Cooperativo Limitado c. Olivares, Hugo Néstor s/cobro ejecutivo (causa B-82.294), según el orden de votación determinado a fs. 59, resolvieron plantear la siguiente: Cuestión: ¿Puede prepararse la vía ejecutiva sobre la base del reconocimiento inserto en la solicitud de afiliación al sistema de tarjeta de crédito, al que se adjunta el saldo deudor emitido por el actor?

A la cuestión planteada el Sr. juez Dr. Sosa dijo:

I) La solicitud de afiliación al sistema de tarjetas.

1.1. Este proceso ejecutivo que motiva la convocatoria de plenario de Cámaras, tiene su causa en las soluciones divergentes que existen en los pronunciamientos de las Cámaras 1a. y 2a. de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de la La Plata, de que da cuenta el informe del entonces Sr. Secretario Alfredo Aníbal Villata (fs. 50), y que ha sido ilustrado con las fotocopias de las sentencias y resoluciones judiciales de fs. 39 a fs. 49.

La confrontación permite verificar que dos de las salas que componen la Cámara primera de apelación -I y III-, que se han pronunciado sobre la cuestión, han declarado la admisibilidad de la preparación de la vía ejecutiva tratándose de las solicitudes de emisión de tarjetas de crédito.

En cambio, las tres salas que integran la Cámara segunda de apelación, están contestes en que resulta improcedente la preparación de la vía ejecutiva en ese supuesto.

Una profunda reflexión sobre las opiniones individuales o de las resoluciones conjuntas, de los distinguidos colegas, y el nuevo estudio del caso, me llevan a la convicción de mantener la opinión vertida en la sala 1a. de la Cámara segunda de apelación (causa B-80.300, reg. sent. 109/95, cuya fotocopia obra a fs. 43/45), y adherir a su vez, a lo resuelto por las salas colegas 2a. y 3a. de la misma Cámara, en las causas B-80.212, reg. sent. 7/95 (cuya fotocopia obra a fs. 15/17) y B-81.656, reg. int. 521/95 (cuya fotocopia obra a fs. 49), respectivamente.

Y con el debido respeto, a las opiniones de los Sres. jueces de las salas I y III de la Cámara primera de apelación, intentaré a continuación fundar las motivaciones que me conducen a ello (arts. 265 y 266, cód. procesal).

1.2. En la especie se está ante una solicitud de afiliación al sistema de tarjetas, que se encuentra suscripto por el solicitante, no sucediendo lo mismo con el contrato sobre las condiciones generales de emisión y utilización, que carece de toda firma, como resulta del examen de dicho documento (fs. 7).

En consecuencia, al carecer de firma el contrato, en el cual hace hincapié el actor, carece de todo fundamento alegar una pretensión ejecutiva sobre el mismo, pues la firma de las partes, por vía de principio, es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo firma privada, según lo establece el art. 1012 del cód. civil, en correlación con la doctrina del art. 988 del mismo cuerpo legal (SCBA, Ac. 47.224 - S, 22-9-92).

Por lo tanto, no estando firmado el documento, resulta inviable hacer comparecer al demandado para que lo reconozca, a tenor de lo que prescribe el art. 1031 del cód. civil.

Como corolario de ello, al margen de toda otra consideración, deviene improcedente, en la especie, la preparación ejecutiva (art. 523 inc. 1º, cód. procesal).

1.3. No obstante ello, dada la naturaleza trascendente que tiene la convocatoria de este plenario, y las altas finalidades que representa el mismo, frente a la necesidad de uniformar la jurisprudencia, en miras a posibilitar la certeza y seguridad jurídica, he de detenerme en el análisis de una cláusula como la que invoca el actor.

La misma dice : Ejecución por falta de pago. El usuario titular, los usuarios adicionales y en su caso, el o los avalistas y codeudores solidarios, acuerdan irrevocablemente al presente el carácter de suficiente título ejecutivo (art. 520, CPC), y reconocen expresamente como documentación de respaldo al resumen de cuenta, el que se integrará a tal fin con la certificación expedida por gerente y responsable del área contable del banco, la que corroborará la cantidad líquida y exigible adeudada al cierre de las operaciones de la cuenta de esa fecha, cuyo quantum y naturaleza ya fuera reconocido mediante el procedimiento previsto en la cláusula pertinente. Por otra parte, queda establecido que la firma del usuario titular y/o adicional inserta en los cupones o comprobantes de venta o entregas de dinero implica el recibo de dichas contraprestaciones y el reconocimiento de la deuda en ellos consignada, la que será cargada en la cuenta correspondiente quedando en consecuencia el banco liberado de su obligación de exhibir los mismos judicial o extrajudicialmente, una vez operado el reconocimiento tácito de ellos a través del mecanismo aludido en el párrafo anterior. No obstante a todo evento, y de juzgarlo conveniente o práctico el banco queda facultado para emitir facsímiles, fotocopias o reproducciones microfílmicas de los documentos comprobantes de venta, entregas de dinero, de créditos, cupones, etc., y en general de todos los documentos que signifiquen débitos o créditos en cuenta, los que serán pruebas fehacientes de esas operaciones a todos los efectos legales.

Dicho análisis he de correlacionarlo con las liquidaciones, como las que aquí se han incorporado, donde se hace un detalle de las fechas de las operaciones, y los importes en pesos y en dólares, con distintas fechas de cierre y vencimiento, que asimismo carecen de toda firma.

También dicha valoración la haré sobre la base de los certificados de saldo deudor de tarjeta de crédito, en pesos y en dólares, por importes distintos a los que surgen de las liquidaciones aludidas, que son suscriptos por el contador y el gerente del banco actor.

Adelanto en torno a ello, que documentos de esa naturaleza o que reflejen situaciones similares, no pueden apontocarse con la cita legal en el inc.1º del art. 523 del cód. procesal, en miras a preparar la vía ejecutiva, como lo explicito a continuación.

1.4. Entiendo, como lo viene declarando la sala que integro, que cláusulas de tal tipo inserta en la solicitud y cuyo texto he transcripto ut supra, a la par que muestra que se está frente a un contrato con condiciones predispuestas, donde le otorga carácter de título ejecutivo a una solicitud de afiliación al sistema de tarjetas, que no consigna ninguna cantidad de una obligación de dar sumas de dinero, sucede que reconoce a priori los resúmenes de cuenta y las certificaciones del gerente y contador del banco responsable, sobre las sumas que allí se indicaren, confiriendo, a su vez, al banco una serie de exenciones o liberaciones de obligaciones, y de facultades legales que quiebran la igualdad procesal (art. 34, inc. 5º e), cód. procesal).

La aludida cláusula de contenido predispuesto, a mi juicio, vendría a substituir al legislador, creando un mecanismo que ni siquiera tiene semejanza con la cuenta corriente bancaria regulada por el legislador de fondo en el art. 793 del cód. de comercio, o con el saldo en cuenta corriente mercantil (arts. 777, inc. 5º y 787, cód. cit.), y que obviamente por lo ambiguo del mismo, carece de los recaudos propios de las cuentas aprobadas o reconocidas como título ejecutivo, ni en modo alguno sirve para acreditar los presupuestos de la obligación de dar una suma de dinero líquida y exigible (arts. 518 y 521, cód. procesal).

No resulta ocioso recordar, desde el punto de vista de la dimensión normativa, que la cuenta corriente bancaria constituye título ejecutivo, porque así lo ha previsto el legislador, reglando el mecanismo a observar para que así llegue a tener tal carácter (tercer y cuarto apart., art. 793, cód. de comercio, agregados por el decretoley 15.354/46 y la ley 24.452 [EDLA, 1995-a133], respectivamente).

Lo mismo cabe señalar respecto de la cuenta corriente mercantil, según así resulta del citado art. 787 del cód. de comercio.

Añado, a manera de ejemplo, que el legislador le ha conferido carácter de título ejecutivo a los certificados de deuda por obras públicas municipales (arts. 46, 47, 48, Ordenanza General Nº 51), así como a la regulación judicial de honorarios del abogado (art. 58, decretoley 8904/77 [ED, 74-896]), o la certificación de los honorarios por la prestación de servicios de los escribanos (art. 37, ley del notariado, t.o.), o el cobro ejecutivo de salarios (arts. 51 y 52, decretoley 7718 [ED, 52-872]).

De modo concordante, recalco que los presupuestos de los títulos ejecutivos son determinados por el legislador, como surge de la regulación que contienen las disposiciones de las leyes de fondo, y específicamente en el caso de autos, en los arts. 518, 521 y 522 del ordenamiento procesal.

1.5. Y si bien las partes sobre el piso de marcha, de las obligaciones de dar sumas de dinero líquidas y exigibles, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden acordar que una deuda que reúna tales recaudos, se efectivice a través de un juicio ejecutivo, no pueden, en mi opinión, como ocurre en la especie con la petición de plenario, solicitar la preparación de la vía ejecutiva, sobre la base de un mecanismo complejo, que no guarda un razonable encuadramiento con la naturaleza y estructura del juicio ejecutivo. De ese modo, no sólo se arroga potestades del legislador, sino que distorsiona las instituciones del derecho de fondo y de la legislación adjetiva (CNCom., sala A, 16-5-91, LL, 1993-a436, idem, sala B, 27-12-88, LL, 1990-C-297, con nota de Kabas de Martorell, María Elsa, Saldos impagos de tarjeta de crédito. Utilización por los bancos de la certificación de saldo deudor en cuenta corriente).

Insisto en puntualizar, que al margen de la pequeñez del tipo de letra, que torna de lectura difícil la cláusula predispuesta, la redacción de la misma, que no es clara o de fácil comprensión, altera el sinalagma del contrato y no preserva la regla moral (arts. 953, 1198, cód. civil).

Cláusulas de esas características, por lo tanto, no resultan compatible con la esencia, función y estructura del proceso compulsorio (arts. 518 y 521, cód. procesal).

En efecto, pienso que si se aceptara el temperamento de la preparación de la vía ejecutiva, sobre la base de documentos como los acompañados en autos, se configuraría la situación anómala de una apertura unilateral de la causa de la obligación, en dicha etapa, lo cual es contrario a la esencia del juicio ejecutivo, que transita exclusivamente sobre el presupuesto de un título que exterioriza una obligación de dar una suma de dinero, líquida o fácilmente liquidable y exigible, y que excluye toda discusión sobre la legitimidad de la causa (arts. 518, 521 y 542, inc. 4º, cód. procesal).

Es más la apertura inicial de la causa en esa faz preparatoria, se cerraría inmediatamente, pues a la contraparte no le queda la posibilidad de discutir la causa en ese estadio inicial, ni tampoco con posterioridad a través de las excepciones que puede oponer (arts. 524, 525, y 542, inc. 4º, cód. procesal).

Es decir, que a través de esa pretensión se destroza la estructura y finalidad del proceso ejecutivo, con quiebra grosera del principio de igualdad procesal (art. 34, inc. 5º e), cód. procesal).

1.6. No se me oculta que en los orígenes del juicio ejecutivo, el convenio de los mercaderes de la Edad Media, tuvieron un rol decisivo en la evolución de aquél (Alsina, Hugo, Tratado..., 2a. ed., t. V, p. 27, nº 2, p.41, nº 6; Colombo, Carlos J., Código Procesal..., t. III, p.824; Fairén Guillén, Estudios de Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 553; Mercader, Amílcar A., Estudios de Derecho Procesal, Platense, Atisbos y reflexiones sobre el escorzo procesal argentino, p.1, y Buena doctrina sobre el título ejecutivo p. 527, Palacio, Lino Enrique, t. VII, p. 211, nº 1003), y que no puede desconocerse, en principio, el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes en la creación del título ejecutivo, mas lo decisivo es que la misma debe desenvolverse dentro del cuadrante de las obligaciones de dar sumas de dinero, líquidas y exigibles, pues ello es el soporte del título ejecutivo y, por ende, de la preparación de la vía ejecutiva, para el caso de que el título no sea completo.

Ese es el alcance que debe darse al inc. 1º del art. 523 del cód. procesal civil, cuando edicta que sean reconocidos los documentos que por sí solos no traigan aparejada ejecución.

Lo contrario, importaría dejar al arbitrio exclusivo de las partes la creación del título ejecutivo, siendo que es de la esencia de la ejecución singular que la misma surja de los títulos determinados por el legislador de fondo (v.gr. arts. 1578 y 1581, cód. civil, además de los ya citados en materia mercantil), o local (arts. 521 y 522, cód. procesal).

Y ello se agrava cuando, como en la especie, se establece un mecanismo complejo que limita la actividad jurisdiccional -en esta etapa, al acto procesal del reconocimiento de la solicitud de afiliación al sistema de tarjetas, transitando todo lo demás en dos actos de voluntad que dependen exclusivamente del arbitrio de la actora, a saber, la expedición de la liquidación de deuda, y el certificado de saldo deudor de tarjeta de crédito firmado por el contador y gerente del banco ac tor, con total prescidencia de la parte a quien se le atribuye la calidad de deudor, y que quedan a la vera del control judicial.

Además es inexacto, lo que se arguye en el escrito postulatorio de la preparación de la vía ejecutiva, que en el sub examine los importes reclamados resulten del contrato que suscribiera la parte demandada con la actora para operar con tarjeta de crédito (fs. 26, vta., II), pues en la solicitud de adhesión, no figura ninguna cantidad, con lo que se evanece la pretensa existencia de una obligación de dar suma de dinero líquida o fácilmente liquidable. Tampoco es dable inferir la pretensa exigibilidad. No existen, entonces, los presupuestos mínimos para preparar la vía ejecutiva (arts. 521, 522 y 523 inc. 1º, cód. procesal; CNCom., sala A, 16-5-91, LL, 1993-a436).

Insisto en destacar que, dicha etapa del proceso ejecutivo está supeditada a que la deuda cuyo pago se persigue conste en un documento que de por sí traiga aparejada ejecución, atributos que, obviamente, no reúne la solicitud de adhesión a la tarjeta de crédito, aun cuando se hubiera convenido que acuerdan irrevocablemente ...el carácter de suficiente título ejecutivo a las condiciones generales de emisión y utilización de las tarjetas de compra y crédito del Banco.

Cabe preguntarse ¿dónde está el título ejecutivo? La respuesta, en mi opinión, es terminantemente negativa, pues cuando se suscribe la solicitud de adhesión, no existía ninguna obligación de dar una suma de dinero líquida o fácilmente liquidable, ni exigible.

Me pregunto asimismo ¿cuál puede ser la validez del reconocimiento expreso de la documentación de respaldo, consistente en el resumen de cuenta, que se integrará a tal fin con la certificación expedida por el gerente y responsable del área contable del banco actor, si todos ellos eran hechos futuros?

Cláusulas predispuestas de tal tipo carecen, en mi sentir, ab initio de eficacia, pues no pueden reconocerse obligaciones que no existían al tiempo del pretenso reconocimiento, ni consecuentemente documentos que a la sazón no eran reales y verdaderos. Ello está en pugna con la naturaleza, esencia y finalidad de los actos jurídicos (arts. 718, 719, 953, cód. civil).

Formulo asimismo el interrogante siguiente ¿puede admitirse, que a través de una cláusula predispuesta de tal tenor, que el banco quede liberado de la carga procesal de exhibir los documentos que pudieren obrar en su poder, y que se deriva del art. 386 de la legislación adjetiva? Tampoco me ofrece hesitación, que la misma carece de eficacia por estar en pugna con la regla moral, el principio de buena fe y, en suma con el debido proceso legal (arts. 18, CN; 953, 1198, cód. civil; 34 inc. 5º, c] y d], cód. procesal).

Todas estas respuestas, me conducen a considerar que dentro de las responsabilidades del órgano jurisdiccional, como director del proceso, que se derivan del art. 34, inc. 5º de la ley de enjuiciamiento, ha de cuidarse muy especialmente que no se desvíen las finalidades del proceso.

1.7. A propósito de ello, añado que la determinación del proceso aplicable no es materia de disponibilidad de las partes, pues los principios de orden público que informan el proceso, imponen que los mismos se ajusten a las vías procesales previstas, sin perjuicio de las potestades del órgano judicial, en los casos contemplados por el legislador.

Precisamente, el art. 319 del cód. procesal edicta que todas las contiendas judiciales que no tengan señaladas una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este código autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable, principio general que entiendo es de aplicación respecto de los denominados procesos de ejecución, pues si las partes no pueden acordar cambiar la clase de proceso de conocimiento que corresponda, a fortiori tampoco es admisible que puedan prescindir del proceso de conocimiento que resultare aplicable para acceder a la vía ejecutiva, invocando la autonomía de la voluntad (CNCom., sala D, 11-4-90 -mayoría, LL, 1992-B-154, con nota crítica concordante con la mayoría de Alejandro C. Verdaguer).

1.8. Y desde luego, frente a la complejidad que implica el contenido de las condiciones generales de emisión y utilización de las tarjetas de compra y crédito y en especial de una cláusula predispuesta del contenido ya aludida, en el sistema normativo actual, nada más adecuado que acudir al andarivel del proceso plenario abreviado (art. 320. inc. 1º, cód. procesal), que permite resolver todas las cuestiones litigiosas en torno al documento base de este proceso, a través de una tramitación simplificada, con la ventaja de que agota la litis por la eficacia de la cosa juzgada material (arts. 484 a 495, cód. procesal).

Ello no sucede con la pretensión esgrimida, no sólo porque no existe un título ejecutivo (arts. 521 y 522, cód. civil), sino que como hace a la esencia de la ejecución singular limitarse a las formas extrínsecas del título -que obviamente no reúne un contrato con cláusulas predispuestas, como el acompañado con la demanda, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa, quedaría la posibilidad de un proceso de conocimiento posterior (art. 551, cód. procesal), con el recargo de la actividad de las partes, de los terceros, y del órgano jurisdiccional, todo lo cual debe compatibilizarse con los principios de economía y celeridad procesal (art. 34, inc. 5º e], cód. procesal).

Pienso, en definitiva, que mientras no se reforme la legislación, una actuación diligente del abogado puede obtener con la tramitación del aludido proceso plenario abreviado una satisfacción cabal a la pretensión esgrimida (arts. 484 a 495, cód. cit.).

II) Las soluciones de lege lata y de lege ferenda: el proceso monitorio.

2.1. Desde hace tiempo se viene preconizando la necesidad de suministrar una respuesta normativa a la situación, que representa en la realidad actual la difusión del uso de las tarjetas de crédito, estimulado por la competencia que realizan muy intensamente las instituciones bancarias, y una publicidad atrapante.

Así entre los autores que han centrado la atención en el estudio de las relaciones que engendra la tarjeta de crédito, recuerdo, entre otros, a Argeri, Saúl A. ( Notas sobre la tarjeta de crédito, LL, 1980-B-1225), Bullrich, Santiago J. (La tarjeta de crédito, Abeledo Perrot, 1971), Cura, José M., (Tarjetas de crédito: obligación de pago derivada de su uso, La Ley, 1988-D-171); Gutiérrez-Etcheverry (El negocio de la tarjeta de crédito, Club de Estudio, 1990), Mugillo, Roberto (Tarjeta de crédito, Astrea), Simón Julio A. (Tarjeta de crédito, Abeledo Perrot, 1990), Sosa Arditi, Enrique A. (Tarjeta de crédito, Astrea).

Y si bien, alguno de ellos admite la vía ejecutiva directa a través del resumen de cuentas mensual o liquidación aceptado (expresa o tácitamente), en cuanto expresa una obligación dineraria, líquida y exigible (Muguillo, ob. cit., p. 133 y jurisprudencia allí citada) a mi juicio, la mera expedición de una liquidación de deuda no reúne los presupuestos aludidos, pues no se encuadra en ninguno de los supuestos de hecho que aprehende el art. 521 del cód. procesal, ni en ninguna otra norma legal que le atribuya el carácter de título ejecutivo.

A su turno, lo que sostienen otros autores en punto a la admisibilidad de la preparación de la vía ejecutiva, sobre la base de la acumulación del: a) contrato de adhesión; b) los cupones firmados por el usuario, que demuestren los gastos realizados y c) la liquidación de deuda (Arazi, Roland, Ejecución de saldos deudores provenientes de tarjetas de crédito, LL, 1993-C-760; Bello Knoll, Susy Inés, ¿Vía ejecutiva para la tarjeta de crédito?, La Ley, 1992-a436; Bonfanti, Mario A., Aspectos controvertidos de la tarjeta de crédito, ED, 147-242; Charlin, José Antonio, Tarjeta de crédito: prospectiva y tasa de interés, LL, 1994-E-580; González, Atilio Carlos, ob.cit.), y como se postulara en el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Termas de Río Hondo, 19-22/V/93), a mi entender, vienen a crear un sistema que sólo al legislador cabe instituir, y que no se adecua a la interpretación que de lege lata corresponde al plexo normativo citado.

En efecto, ello está en pugna con la esencia del juicio ejecutivo, ya que el actor abriría, unilateralmente, en la preparación de la vía ejecutiva la causa de la obligación, e inmediatamente la cerraría herméticamente, pues no cabe oposición alguna para la contraparte en esa faz preparatoria, y desde luego, no es viable que a través de las excepciones en la etapa de conocimiento limitado, que le sucede, pueda penetrarse en la causa de la obligación, como lo he puesto de relieve a lo largo de este voto.

Asimismo, las condiciones generales de la solicitud de afiliación al sistema de tarjetas, que esgrime la actora con sustento de la preparación de la vía ejecutiva, al margen que desnaturaliza el sistema del juicio ejecutivo, vendría a violar disposiciones de orden público, creando una situación de incertidumbre y falta de certeza, remitiéndome brevitatis causae a lo ya expuesto (art. 34, inc. 5º e], cód. procesal).

2.2. Entiendo, que las posiciones que se esgrimen hacia el ensanchamiento del título ejecutivo, y el establecimiento de una tramitación singular, frente a la proyección de relaciones que engendra la tarjeta de crédito, por cierto de naturaleza compleja, deben ser abastecidas a través de una regulación normativa que razonablemente contemple los intereses del tráfico mercantil con la protección de los derechos del consumidor.

Esas fuentes informativas son propias, a nuestro juicio, de una postura de lege ferenda.

Precisamente los diversos proyectos de reforma al ordenamiento procesal, vienen llenando el vacío normativo. Así, el que emana de los Dres. Carlos J. Colombo, Julio C. Cueto Rúa, Raúl Etcheverry y Héctor G. Umaschi para la jurisdicción nacional, ha previsto incorporar un inciso a la norma sobre títulos ejecutivos, que reza lo que sigue: el cobro de sumas reclamadas por el pago de relaciones establecidas por la posesión -o utilización de una tarjeta de crédito cuando se acompañen contrato, cupones, resumen de deuda y constancias fehaciente de la intimación (art. 515, inc. 8º). Una posición similar se observa en el Anteproyecto de Ley de Reordenamiento Procesal del Ministerio de Justicia (julioagosto 1994).

Es más, creo que la solución más apropiada es la que brinda el proceso monitorio (Calamandrei, Piero, El procedimiento monitorio, trad. Sentís Melendo, Ejea. 1953), cuya regulación, según ha trascendido, se encuentra incluida en el nuevo código procesal civil y comercial que sería sancionado por la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires.

Obviamente, ello ratifica mi convicción de que la solución correcta transita por este camino de lege ferenda.

III) Corolario.

3.1. En virtud de las motivaciones expuestas, considero que no puede prepararse la vía ejecutiva en el caso de autos, por no hallarse firmado el contrato invocado por el actor.

Tampoco, aun cuando el contrato estuviere firmado, puede sustentarse la pretensión ejecutiva sobre la base de reconocimiento de las firmas que pudieren estar insertas en la solicitud de afiliación al sistema de crédito, y en el contrato con cláusulas predispuestas del tenor descripto, pues la liquidación de deuda y el certificado de saldo deudor son documentos que emanan del propio actor, todo lo cual trastroca el título ejecutivo.

En consecuencia, voto por la negativa.

A la misma cuestión planteada el Dr. Roncoroni dijo:

I. Algunas veces -no siempre las resoluciones divergentes que las distintas Cámaras o salas de un Tribunal brindan a idénticos casos judiciales y que alimentan la necesidad de un plenario, expresan algo mas que un desencuentro o discordancia en torno a la interpretación de la ley. Suele suceder que mas allá de las discrepancias dogmáticas en torno a una determinada cuestión, subyaciendo a las mismas, dando razón a ellas y avivando la disputa, se encuentran concretas necesidades prácticas (muchas de ellas vinculadas al dinamismo y salud del crédito que da su atmósfera a las transacciones comerciales de la época) que, al no encontrar una atenta respuesta del legislador, son afrontadas y canalizadas por los particulares a pura fuerza de voluntad, dentro del ámbito de su autosoberanía y de la mano de la convención obligatoria.

Frente a la crisis o el incumplimiento de tales convenciones, aquellas necesidades desatendidas por el legislador y el interrogante sobre la eficacia o ineficacia de estas convenciones, llegan con sus urgencias a los tribunales para dividir aguas en la doctrina judicial. En tales casos, es dable hallar a quienes, solvitur ambulando (resolviendo sobre la marcha), sin esperar la intervención del legislador y sin desmedro de la defensa en juicio, han de entender que es posible dar respuesta a aquellas necesidades de la mano de las normas vigentes y de los principios generales del derecho, a más de la recurrencia -cuando corresponda a la costumbre y la doctrina de los autores. Frente a ellos se alinearán quienes piensen que la norma vigente no posee -pese a los esfuerzos de una actividad interpretativa de la misma la anchura suficiente para dar cabida a tal respuesta, siendo imprescindible una nueva norma legal.

De alguna manera, esa es la tajante división que ofrecen frente al tema en tratamiento dos salas de la cámara primera y las tres salas de la cámara 2ª en lo civil y comercial de este departamento judicial. Mientras las salas la. y 3a. de la Cámara Primera, con claro sostén normativo en los arts. 518, 521, inc. 7º y 523, inc. 1º del CPCC, admiten la preparación de la vía ejecutiva mediante el reconocimiento de la solicitud de afiliación al sistema que, con pacto ejecutivo en su seno y cointegrada con el resumen de cuenta inimpugnado e impago por el usuario, constituye el título ejecutivo hábil que abre las puertas a la ejecución; la totalidad de las salas de la Cámara Segunda niegan que pueda prepararse la vía ejecutiva de tal forma, so riesgo de desnaturalizar la esencia, función y estructura del proceso ejecutivo. La norma vigente, para los sostenedores de esta última posición, sólo permite al acreedor reclamar el saldo impago del usuario de la tarjeta de crédito, a través del proceso de conocimiento.

II. La historia y el desenvolvimiento mismo del título ejecutivo -y muy en particular, del título ejecutivo convencional extrajudicial es uno de los capítulos más interesantes en ese divorcio que suele darse entre la dogmática y la práctica jurídica. Aunque bueno es decirlo, ese divorcio es por lo general temporal. Obedece a una suerte de divergencia asincrónica entre la realidad y la norma que el paso del tiempo se encarga de salvar, para que nuevas asincronías vuelvan a presentarse en ese entrechocar incesante entre la norma cristalizada y el tiempo del legislador, por un lado, y las urgentes necesidades prácticas que el continuo cambio socioeconómico, con sus nuevos amaneceres proyectados sobre las relaciones jurídicas presenta, por otro lado.

Precisamente, refiriéndose a este divorcio, ha dicho M. Serra Domínguez que no es de extrañar este contraste pues el juicio ejecutivo surge como reacción contra el abuso de la forma, intentando que el aire puro del derecho penetre en determinados sectores previamente desfrondados de la maleza de las formalidades inútiles. Frente al solemnis ordo judiciarum, creación de los dogmáticos que pretendían resolver mediante fórmulas de laboratorios los problemas surgidos en la vida real, surgen determinados procedimientos sumarios en los que se sacrifican, sin merma de las garantías procesales, aquellas formalidades que dilataban la resolución de los litigios.... La reacción se opera en dos campos. En el legislativo... Pero también los prácticos del derecho, los posibles litigantes, procuran acudir a medios sustitutivos del proceso... Surgen así el pactum executivum, mediante el cual el deudor renuncia de antemano a todo proceso anterior a la ejecución, sometiéndose, para el caso de incumplimiento, a la ejecución inmediata (Estudios de Derecho Procesal, Ariel, Barcelona, 1969, pág. 517).

Saltando por sobre los tiempos de la historia, los actores y posibles litigantes de la vida socioeconómica de nuestros días, enfrentados a los novedosos problemas que presenta el uso del dinero de plástico y el sistema de tarjeta de crédito (con su enorme red de plúrimas relaciones entre la entidad emisora y su ejercito de usuarios, por un lado, y entre aquélla y los comerciantes y proveedores de servicios, por otro lado) suelen incorporar al contrato de adhesión al sistema un pacto de ejecutabilidad -al igual que los actores de antaño como modo de lograr el ingreso de los dineros adeudados por los usuarios infieles, con la prontitud y fluidez que exigen la sana pervivencia del sistema en que todos se encuentran enlazados (el ejército de anónimos y masivos usuarios y la pléyade de proveedores) o, al menos, su correcto, útil y aceitado funcionamiento. No se olvide -y esto lo saben o deben saber todos los hombres correctos y leales que se suman al sistema que ese funcionamiento, así como exige que todos los negocios jurídicos que convergen en la operatoria se adornen prontamente con un mínimo de seguridad y certeza jurídica, también demanda que los pagos a recibir (de los usuarios) y a hacer (a los proveedores) por la entidad emisora (el verdadero pivote del sistema) tengan el máximo de celeridad y fluidez. Cuando los usuarios o adherentes al sistema no cumplen voluntaria y puntualmente sus obligaciones de pago, aquellas necesidades de celeridad y fluidez en el ingreso de los dineros adeudados se procuran remediar mediante el pacto de ejecutabilidad puesto, como claúsula predispuesta, en el contrato de adhesión al sistema.

III. Va de suyo que todo nuestro discurrir presupone la aptitud jurígena de la voluntad de los particulares para la creación convencional de títulos ejecutivos mediante el precitado pactum executivum. La ley de las partes, la norma individual creada por ellas, es la que pueda dar fuerza ejecutiva a un determinado instrumento o conjunto de instrumentos en los que conste una deuda dineraria líquida y exigible (arts. 1197 CC; 523 inc. 7º, CPCC). El interrogante es si el pacto estampado en la solicitud predispuesta por el emisor y dinamizado con los documentos convenidos en la cláusula 13a. (solicitud de afiliación, resumen de cuenta reconocido y certificado de saldo deudor expedido por gerente y responsable del área contable), no pone en crisis aquel mínimo de certeza y seguridad referido a los negocios fuente de la deuda reclamada y, más precisamente aún -si atendemos a los fines que convocan a este plenario, si tales documentos reflejan esa deuda de dinero, líquida y exigible, con la fehaciencia y autenticidad necesarias para que ellos, en su complementación, cobren rango de título ejecutivo hábil en nuestro derecho. Y ello, porque como galanamente apunta Bombelli, Jorge José los contratantes no pueden pactar en franquía absoluta, ya que el título así gestado debe reunir los requisitos intrínsecos que lo habilitan como tal (ver Juicio Ejecutivo H. Bustos Berrondo, pág. 50, Librería Editora Platense, 6ta. ed. actualizada por el autor cit., 1993)

IV. No desconozco que un primer halo de sospecha que rodea al pacto crece a partir de su propia entidad de condición negocial general puesta en un contrato standard o de adhesión cuyo contenido -y obviamente el del pacto fuera predispuesto unilateralmente por la entidad emisora, actora en autos. Tampoco, que desde las apuntadas naturalezas del pacto y del contrato que lo alberga, aquellas sospechas aparecen en forma recurrente en el magnífico voto que abre el plenario, hasta trocarse en clara e inequívoca imputación contra la validez y eficacia del primero, del cual se dice que altera el sinalagma y no preserva la regla moral. Vendrán con mayor precisión, luego, las censuras que despierta la preparación de la vía ejecutiva con apoyo en tal cláusula, desde que, en tal visión, destroza la estructura y finalidad del juicio ejecutivo y rompe el principio de igualdad procesal.

Más de una vez nos hemos preguntado si frente al dogma decimonónico de la soberanía de la voluntad contractual, no se ha levantado -ya andado este siglo y enseñorado en él el tráfico de masas que el industrialismo y el consumismo abonaron y alentaron el antidogma del contrato de adhesión. Creemos que con cierto facilismo y no sin cierta mecanización, es dable escuchar voces que así como cantan loas a la autonomía de la voluntad y enaltecen el contrato tradicional (el que se supone libremente querido y diseñado por los dos contrayentes en situación de igualdad), denostan por igual y sin indagación alguna al contrato de adhesión. El sinalagma -con sus tipificantes nexos de interdependencia y reciprocidad y con ese mínimo de equidad que demanda la regla moralestaría siempre presente en el primero y sospechado de ausencia en el segundo.

No nos parece que ello sea tan así. Ni el viejo contrato es siempre la obra de hombres libres, justos e iguales; ni las nuevas figuras que genera el tráfico de masas y las rela ciones socioeconómicas imperantes en la actualidad, son necesariamente y siempre un instrumento de abuso y sometimiento jurídico del adherente. Desde ya que esa facultad de abuso y opresión está ínsita en la posición de poder desde la cual el predisponente dicta el contenido negocial de la relación y desde la cual, de alguna manera, abre y cierra las puertas de acceso a ella en las condiciones y en los términos de su antojo. Desde ya que la realidad cotidiana nos pone frente a más que frecuentes abusos, excesos y demasías de las partes fuertes de la relación y a un sinfín de estatutos -por así decirlo que diseñados en exclusividad y en excluyente soledad por esta última, suelen estar infectados de cláusulas abusivas que consolidan la posición prevalente del predisponente y gravan, limitan o restringen la del adhe rente. Y desde ya, también, que el Estado -en buena medida a través de sus órganos jurisdiccionales ha de poner freno a tales intentos de excesos e inequidad y ha de controlar -con ojos bien abiertos el contenido que a tales negocios les dicta el predisponente, para, en su caso, declarar -en forma total o parcial su invalidez e ineficacia o la de alguna de las condiciones generales en él estampadas.

No puedo ignorar que la cláusula 13a. de la solicitud de adhesión en examen, al eximir a la entidad emisora de la tarjeta de crédito de su obligación de exhibir -judicial o extrajudicialmente los cupones o comprobantes de ventas o al facultarla a emitir entidad de pruebas fehacientes facsímiles, fotocopias o reproducciones fílmicas de las mismas y de todo otro documento, lastima la igualdad contractual y la procesal, a más de la garantía de defensa en juicio al pretender avanzar sobre la actividad judicial relativa a la producción, distribución y valoración de las pruebas.

Pero al margen de ello que es remediable o saneable con la tacha parcial que entre no sotros permite el art. 1039 del CC, el pacto de ejecutabilidad puesto en la primera parte de la misma cláusula ni peca de invalidez, ni -per se puede afirmarse que desvaste el sinalagma del negocio.

Por un lado las ya recordadas necesidades del sistema (que van mucho más allá de la relación bilateral del actor y la demandada que se inserta, como una más entre tantas otras, en la vastísima constelación de relaciones funcional, económica y financieramente interconectadas que componen dicho sistema) y de su útil y aceitado funcionamiento, justifican, cual ya vimos, la recurrencia a la celeridad y sumariedad del juicio compulsorio, dejando abierto, claro está, el ordinario posterior.

Por otro lado, tal pacto más que erosionar el sinalagma funcional, tiende a mantener y preservar un cierto equilibrio y correspondencia entre quien concedió el crédito y quien haciendo uso del mismo -con la sola exhibición de la tarjeta en la cual se materializa y exhibe tal crédito a los ojos de las gentes deja de honrarlo y cumplir la contraprestación a su cargo. Si advertimos que la íntima naturaleza de contrato de crédito que posee la relación entre el emisor y el usuario de la tarjeta, con su nota tipificante de fiducia o confianza hacia este último, concede al mismo una clara potestad de abuso de tal confianza, habrá de comprenderse, también, que de darse tal abuso -con efectos nocivos sobre la relación bilateral y sobre el sistema todo el pacto de ejecutabilidad se presenta como el remedio judicial más rápido para restablecer aquel sinalagma.

Nada, en nuestra opinión, se opone a que el pacto de ejecutabilidad se incorpore al arsenal preformulado de tales relaciones. La cuestión es si en cada caso particular el diseño del pacto es conforme al ordenamiento jurídico y si -como vimos la documentación seleccionada para dar su causa a la pretensión ejecutiva puede -en su complementación o cointegración merecer el calificativo de título que traiga aparejada ejecución, de conformidad al art. 521 de nuestro código ritual.

V. En primer lugar, en la posición abrazada por las salas lra. y 3ra. de la Cámara primera -y pese a que las dos aserciones que siguen están presupuestas en el mismo interrogante que abre el plenario es dable advertir que: 1º no se avala la procedencia directa de la vía ejecutiva; 2º la preparación de la vía ejecutiva no se hace sobre un documento único y por sí solo autosuficiente, sino que el mismo se conforma o completa mediante la cointegración de una pluralidad de documentos (en el caso, a la solicitud de adhesión al sistema, se suman el resumen de cuenta mensual inimpugnado e impago y el certificado de saldo deudor firmado por el gerente y encargado del área contable del Banco emisor). El título autosuficiente y autónomo que alberga el derecho de crédito dinerario presumiblemente cierto, líquido y exigible del actor, está conformado por la conjunción o suma de todos esos documentos complementarios que se presentaran a juicio coetáneamente, dando su causa petendi a la pretensión de cobro ejecutivo.

De allí, que cotidianamente en los recintos de la sala que integro, se emitan pronunciamientos en causas similares a la presente, en los que -en apretada síntesis se abren las puertas a la pretensión ejecutiva, desde que las partes, a tenor del pacto atrapado en la solicitud de emisión de las tarjetas, han previsto la sujeción a la vía ejecutiva, otorgándole al acuerdo expresa autonomía de instrumento ejecutivo... con directa imputación al certificado de liquidación que extendiera la entidad emisora, como suficiente constancia para la determinación de la deuda líquida y exigible

Desde luego que la solicitud de afiliación al sistema no contiene la cantidad de dinero líquida y exigible que es el objeto mediato de la pretensión compulsoria. Ella alumbra y da cuenta -nada mas y nada menos del pacto de ejecución, con detalle inequívoco del procedimiento y documentación creadora del título ejecutivo. Pero también (y como no podía ser de otra manera desde que ella expresa el estatuto o la lex contractus de la relación naciente e individualiza y define los elementos estructurales de esta relación) aquella solicitud deja tallado para el futuro y a través de sus condiciones generales de contratación, el programa de prestación a que ambos contratantes se someten mientras dure su relación, con precisa determinación -de utilizarse el crédito que se abre al adherente del lugar, modo y tiempo de los pagos escalonados periódicamente que deba hacer este adherente, luego de recibida la liquidación o resumen de cuenta y de brindar aceptación -expresa o tácita a la misma.

Actuado el contrato, dinamizado o vivificado el mismo a través del uso del crédito por el adherente, la contraprestación de satisfacción escalonada y periódica (mensual o quincenal, por caso) de éste último, define su cuantía dineraria a partir de los cupones firmados por el mismo -reflejo del uso del crédito por su parte y de la liquidación o resumen de cuenta en que se vuelca el monto de aquellos cupones y algún otro débito, en un todo de acuerdo a lo establecido en el campo regulatorio de la relación, sabido y esperado por ambas partes. Ganando a su vez certidumbre (al menos ese mínimo de certidumbre o la presunción de tal que se exige de los títulos ejecutivos privados) tal monto, así como el tiempo de su pago, con la tácita aprobación de esos resúmenes por el silente transcurso del tiempo sin impugnar u observar tales cuentas antes de su fecha de vencimiento (clausulas 5a. y 13a. de las condiciones generales y arts. 509, 512, 747, 750, 913, 914, 915, 918, 919, 1197, 1198 1ra. parte, CC).

De este modo, mediante el juego recíproco de la solicitud de adhesión -cuya firma ha de llamarse a reconocer y de los resúmenes de cuenta inimpugnados e impagos, acompañados, a su vez, por el certificado de saldo deudor firmado por el gerente y el encargado del área contable (que, en buscada analogía con la cuenta corriente bancaria, también se prevé en la cláusula 13a. que diseñara el pacto de ejecutabilidad), tenemos por conformado el título ejecutivo hábil que documenta y en cuyo seno se aloja, un crédito cierto en dinero, líquido y exigible (arts. 521 incs. 2º, 4º y 7º 523, inc. 2º y 524, CPCC). Dicho de otra manera, el título que trae aparejada ejecución a que se refieren los respectivos proemios de los arts. 518 y 523 del CPCC.

No quiero dejar de reconocer que el referido título también podría estar cointegrado con los cupones o notas de débito firmadas por el deudor. Obviamente, la preparación de la vía ejecutiva surgiría prístina, en tales casos, con el reconocimiento de firmas del contrato o solicitud de adhesión y de las estampadas en cada uno de esos comprobantes. Pero desde ya que la ausencia de tales elementos (no siempre disponibles al tiempo de cada liquidación cual suele acontecer con compras o servicios realizados en el extranjero y francamente inexistentes en los supuestos de débito automático y de documentación y transferencia electrónica de dineros y gastos sustraídos y realizados por el adherente) no impide ni bloquea la conformación del título en la forma señalada.

VI. No vemos, ni comprendemos de qué modo este título así creado sea incompatible con la naturaleza y la estructura del juicio ejecutivo. Menos aún, que con él se violente el orden público o lastime la regla moral. Ni uno ni otro de esos temores y vicios pueden hallarse en la facción unilateral que el Banco hace de la liquidación o resumen de cuenta, primero y en la del certificado de deuda después. En primer lugar, no se olvide que como fruto del deber accesorio de colaboración, esmero y control de aquella cuenta que pesa sobre el adherente, la misma -de no ser impugnada se integra con el consenso tácito de éste. En segundo lugar -y tal como lo señala Arazi el título ejecutivo confeccionado por el acreedor no es ajeno a nuestro sistema procesal: no es cierto, como afirman algunos autores, que únicamente las constancias de los saldos deudores de la cuenta corriente bancaria y los títulos que dan origen a las ejecuciones fiscales y previsionales emanan de los acreedores. A ellos se agregan los certificados de deudas por expensas comunes, expedidos con los requisitos exigidos por los respectivos reglamentos de copropiedad (art. 524, cod. procesal). En todos estos casos el deudor no interviene en la elaboración del título; en cambio en el certificado de los saldos por el uso de la tarjeta de crédito aquél puede impugnarlo dentro del plazo establecido convencionalmente (Ejecución de saldos deudores provenientes de tarjetas de crédito LL 1993-C, 764).

Por lo demás, aquella analogía con la cuenta corriente, buscada y estatuida en la solicitud de adhesión y a cuya operatoria quedara anudada la voluntad y el actuar de las partes, no es causal, ni extraña, ni fruto de forzadas alquimias jurídicas. Y es que si bien en estos casos no estamos frente a una típica cuenta corriente bancaria o mercantil, es evidente que el mecanismo funcional de las cuentas que nacen con la operatoria en análisis se le asemeja en grado sumo. Es que estas especiales cuentas corrientes que no alcanzan a ser la típica cuenta corriente mercantil, pero que se le parecen mucho, bien pueden tener -dirá E. Sosa Arditi por acuerdo de las partes, ejecutoriedad para sus saldos, como la tiene por disposición legal la cuenta corriente mercantil (art. 787, cód. de comercio). Además, en su esencia -agrega el mismo autor citado no aparecen muy distintas la certificación bancaria del art. 793 del cod. de comercio y la liquidación de lo adeudado por los gastos. Por ello no luce contrario a derecho ni a principios de ética jurídica que el usuario acepte, al suscribir su contrato de tarjeta de crédito, que esa liquidación tenga fuerza ejecutiva (Tarjeta de Crédito -Una cuenta corriente especial, Astrea, 1992, págs. 48 y 49; ver también Boggiano A. Pacto de ejecutividad y abaratamiento del crédito ED 138-184).

No se tema ni alegue que la recurrencia al juicio compulsorio y el dejar de lado el plenario abreviado ponga en crisis el derecho de defensa del demandado. Los derechos del deudor -como lúcidamente lo enuncia Arazi quedan protegidos desde todos los ángulos: en primer lugar, en la etapa extrajudicial si impugna el resumen de cuenta impedirá la formación del título; en segundo lugar y si fuera falsa la firma inserta en el contrato que vincula a las partes, la desconocerá al prepararse la vía ejecutiva...; en tercer lugar, si la suma reclamada estuviese paga, podrá oponer la excepción de pago; en cuarto lugar, si se hubieren incluido en el título partidas impugnadas, procederá la excepción de inhabilidad y, finalmente, si a pesar de no haberse impugnado la cuenta, ésta contiene elementos falsos, queda siempre el recurso del juicio de conocimiento dado que la falta de impugnación sólo habilita la vía ejecutiva, pero no impide solicitar la rectificación posterior (arg. art. 790, cód. de comercio) (ob. cit. p. 764). Y todo ello, sin perjuicio de que pueda también impugnarse la validez de la ejecución a través de la excepción o el incidente de nulidad, por incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva (art. 543, CPCC); amén de los resultados que arroje la mirada saneadora del juez, al tiempo del cuidadoso examen del título. En nuestro caso, el celo y la agudeza paradigmáticas del Magistrado que abre este acuerdo, desnuda una falta de correspondencia entre los certificados de saldo deudor que llevan la firma del gerente y responsable del área contable a fs. 21 y 21bis ($ 26.842,54 y U$A 6.390) y el resumen de cuentas acompañado a fs. 20 ($ 21.032,54 y U$A 660), que desde ya -y más allá del interrogante que se nos formula en la apertura del plenario ha de impedir mandar llevar la ejecución adelante en la forma pedida en la demanda de fs. 26/7 (arts. 529 y 34, inc. 5º, ap. b), CPCC).

Pero si algo ha de servir para aventar los temores y sospechas de quienes quieren ver en el título ejecutivo así creado por la voluntad de las partes, un atentado al sinalagma y una quiebra a la regla moral, será el advertir que las conciencias de ellos se calman con la consagración legislativa de respuestas similares -cuando no idénticas a las que buena parte de la doctrina autoral y judicial (las salas la. y 3a. de esta Cámara entre otros) han encontrado en la normativa vigente y sin necesidad de esperar tal consagración (Arazi R. ob. cit.; Boggiano A. Pacto de ejecutividad y abaratamiento del crédito ED 138-184; Bombelli J. C., ob. cit. p. 108; Castañón A. J. Tarjeta de Crédito. Resúmenes de cuenta: extremos para su cobro LL 1989-E-451; Charlin J. A. Tarjeta de Crédito: prospectiva y tasa de interés, LL, 1994-E, 582, ap. 5º Frávega y Piendibene Tarjetas de Crédito: ¿título ejecutivo? LL, 1990-A, p. 660; González, Atilio Carlos La eficacia ejecutiva de la tarjeta de crédito LL 1993-B-609; Muguillo A. Tarjeta de Crédito Astrea, 2ª ed. 1994, p. 211; Simón. Tarjetas de Crédito, Perrot. 1988, 99); Sosa Arditi ob. cit.).

Entiéndase, no es que reniegue de una solución legislativa que me parece harto conveniente. Simplemente que no comprendo el porqué frente a dos soluciones sustancialmente idénticas -la una prohijada por una norma general y abstracta, la otra acunada como norma individual en el seno de un contrato y receptada como tal por el órgano jurisdiccional la primera ha de reputarse acorde a la regla moral y la segunda violatoria de dicha regla.

Frente a esta evidencia, persuadido de la función instrumental que el derecho adjetivo posee frente al derecho sustancial, así como del papel que el Juez de hogaño está llamado a jugar en el acompañamiento de las mudanzas que en el tráfico y las relaciones jurídicas proyectan las transformaciones socioeconómicas y convencido -por las razones volcadas en los considerandos precedentes de la fuerza jurígena del pacto de ejecutividad y de que el mismo brinda el piso de marcha adecuado para preparar la vía ejecutiva del cobro del saldo deudor de tarjeta de crédito, en la forma y con los documentos preindicados, sin desmedro del derecho de defensa y sin impedimento del ordenamiento procesal vigente.

Voto por la afirmativa, aunque con las salvedades que para el caso en juzgamiento surgen de las ya señaladas disparidades entre los montos surgentes del resumen de cuenta mensual de fs. 20 y los certificados de saldo deudor de fs. 21 y 21bis.

A la misma cuestión el doctor Vázquez dijo:

Los votos precedentes reafirman la constante preocupación y seriedad con que los distinguidos Sres. Jueces desempeñan permanentemente su actividad jurisdiccional, y plasmando posiciones disidentes, coinciden en exhibir convincentes argumentaciones que lejos de facilitar la postura doctrinaria al iniciar el camino deliberativo, someten felizmente a una meditación más profunda por cuanto ambas fundamentaciones tienen claros y certeros conceptos, más allá de la circunstancia de que el caso particular debe tener una solución distinta en virtud de una esencial omisión de elemento imprescindible en el instrumento vinculante de naturaleza atípica -no por ello menos pensable que no responde literalmente a la cuestión que motiva el plenario, el que a mi entender sí debe satisfacerse igualmente no obstante ello, frente a la clara determinación de existencia de resoluciones divergentes sobre la necesaria premisa de un mismo caso judicial (art. 37, ley 5827 t.o.v.) para despejar la situación del justiciable de aquí en más, desde que ello tiende a reafirmar la seguridad jurídica desde el prisma de una eficiente administración de justicia.

Así las cosas, el voto expuesto por el Dr. Gualberto Lucas Sosa, tiene dos aspectos bien distinguibles: a) el instrumento exhibido como documento idóneo para la preparación de la vía ejecutiva en este proceso al que se le adjunta una certificación de saldo deudor emitida por el acreedor; b) si tales documentos con todos los elementos plasmados satisfechos, para casos similares teniendo en mira que se trata de instrumentos atípicos que tienen su comienzo con una solicitud de acceso a una tarjeta de crédito, resultan potencialmente suficientes para la preparación de una vía ejecutiva.

Corresponde entonces dar respuesta en ambos sentidos.

a) Instrumento privado presentado en este proceso:

Debo adherir aquí en forma plena a las consideraciones y fundamentos legales del voto del Dr. Gualberto Lucas Sosa expuesto sobre la temática en tratamiento, volcado por el señalado Magistrado en el punto I) acápite 1.2.

La relación entre los justiciables se asienta en un instrumento privado que preimpreso contiene tramos y actos diferenciables: en un primer momento, se satisface por el presentante, los datos necesarios para conformar una solicitud de afiliación al sistema de tarjetas de crédito, una o más a elección del solicitante. Pueden adunarse a ello otros datos en caso de existir a más del titular, otro u otros codeudores, y uso o no de primer o segundo adicional.

Esa solicitud que por su contenido ya establece en cuanto a las exigencias mínimas necesarias ciertas cláusulas predispuestas, tienen un segundo tramo que en el caso específico está destinado exclusivamente para uso del banco y que por su escueta redacción debe interpretarse que encierra la decisión (fecha) del Directorio de aprobación o desaprobación de la misma.

Por último, en su reverso, y desde luego entendible lógicamente para el supuesto de aceptación de la solicitud, se encuentran las Condiciones Generales de emisión y utilización de las tarjetas de compra y crédito del Banco Cooperativo de La Plata Ltdo. (hoy Banco Mayo) que más allá del intitulado unilateralmente impreso no es más que el contrato vinculante y sus cláusulas predispuestas respectivas el que como bien se lo indica en la parte final del impreso, deben estar firmado por los mismos solicitantes y de sus respectivos puños y letras deben emanar las aclaraciones escritas, entre las cuales puede sostenerse que corresponde asentar (anómalamente luego de las firmas) el lugar y fecha de celebración del mencionado contrato.

En el caso de autos, ese contrato carece de las firmas necesarias, lugar y fecha, por lo que comparto entonces los fundamentos legales (normativos y de doctrina legal) expuestos por el Sr. juez de la Excma. Cámara Segunda de Apelación Dr. Gualberto Lucas Sosa.

No resultando entonces que -para el caso específico la vía de ejecución por falta de pago (cláusula predispuesta 13a. del contrato impreso) haya sido suscripta de conformidad por quien tuvo la inicial actitud de solicitar un ingreso al sistema de tarjetas de crédito, exhibiéndose por ende omisión de un requisito esencial para la existencia del acto (cit. arts. 988, 1012 cód. civil), mal puede considerarse en este proceso el aludido documento como idóneo para preparar la vía ejecutiva (arts. 1031, ley 340 y 523, inc. 1º, ley 7425 acertadamente citados por el mencionado Magistra do que vota en primer término).

b) Posibilidad o imposibilidad de preparación de la vía ejecutiva sobre la base del reconocimiento inserto en la solicitud de afiliación al sistema de tarjeta de crédito al que se adjunta el saldo deudor emitido por el actor.

Aclarando debidamente que mi voto en el tópico en debate se circunscribe a documentos impresos con cláusulas predispuestas iguales emanados de la misma institución bancaria que demanda y no genéricamente a solicitudes de incorporación a sistema de tarjetas de crédito cualquiera sea el instrumento que viavilice la misma, debo dar primeramente una respuesta coherente con lo ya señalado en la primera parte de mi voto.

El documento preimpreso con cláusulas lógicamente predispuestas no se trata como anticipé de una típica solicitud. Es un instrumento complejo que contiene tres actos a desarrollarse cronológica y razonablemente: 1º solicitud de afiliación al sistema; 2º aceptación de la solicitud por la institución bancaria que asume la representación de la empresa crediticia (aspecto no puesto en tela de juicio); 3º celebración del contrato vinculante, sujeto a todas las cláusulas predispuestas.

Consecuentemente, y partiendo del hipotético supuesto en que el contrato se hubiese materializado en forma escrita, suscribiéndose la tercera parte del documento mencionado, estimo que debe clarificarse el interrogante en el sentido de responder si este instrumento complejo que contiene un contrato con cláusulas predispuestas entre las que se encuentra plasmada la vía elegida interpartes para la percepción de lo no abonado por el usuario titular o adicional del sistema crediticio (deudores) puede ser idóneo -integrado con el certificado de saldo deudor emitido por el acreedor para la preparación de la vía ejecutiva.

Sentado ello y dentro del alcance que encierra mi postura en el sentido de que no se trata de una mera solicitud de acceso al sistema sino en definitiva de la concreción de un contrato destinado al uso del sistema crediticio plasmada en el mismo instrumento -de allí la trascendencia que doy a la falta de firma del mencionado contrato en el caso específico debo señalar que los votos precedentes me han sumido en concretas dudas por la importancia de sus argumentaciones, al par que llevado a analizar las normas, doctrina judicial y científica expuestas, las que considero suficientes en ambos sentidos y me lleva a prescindir de incorporar nuevas citas.

Se encuentra ínsito dentro del cometido del legislador -desde que nuestro sistema representativo adoptado lleva a ello analizar las necesidades que la comunidad jurídica pone explícita o implícitamente de manifiesto, para actuar la voluntad popular como forma de gobernar los intereses comunes en un Estado de Derecho.

A su vez, no es descubrimiento alguno destacar que en innumerables supuestos son los problemas surgentes de la realidad cotidiana los que le ponen precisamente de manifiesto que ha llegado el momento de legislar sobre aquellos temas que se han anticipado a tal tarea y que constituyen ya una necesidad comunitaria. De esta forma, los hechos conflictivos anteceden históricamente a las soluciones legislativas.

Pauta de ello es efectivamente lo vinculado con las consecuencias jurídicas emanadas de las relaciones conformadas a través de sistemas de uso de tarjetas de crédito, modo que evidencia el intento de asegurar por un lado el cumplimiento del pago del precio de elementos adquiridos, mediante relaciones complejas que contienen de otro lado, un título de crédito a favor del deudor por parte del que está respaldando el pago.

Pese a la ya indudable antigüedad de estos sistemas, al uso masificado del mismo a punto tal que en muchas comunidades en un elevado porcentaje suple el uso de la moneda de curso legal adquiriendo por ende mayor relevancia que esta última, lo cierto es que el legislador ha guardado silencio en el aspecto relacionado con la adopción de recaudos formales para procurar solucionar los intereses en disputa dados a través de estos mecanismos.

Y si bien es cierto que tampoco es novedad que el órgano judicial del Poder en el Estado vaya trazando un derrotero que suple temporariamente la falta de legislación adecuada, ello debe darse dentro del marco de posibilidades que el ordenamiento jurídico vigente le brinda, tratando de observar en grado sumo el contenido de las normas que resulten aplicables o de la doctrina legal dada. Claro está, nuevamente, que aún desde esta perspectiva la solución es a posteriori del nacimiento de los conflictos.

Entonces se puede dar, como por su orden e intención lo señalan los Sres. Magistrados preopinantes en sus medulosos votos, que los particulares traten de generar una vía de solución anticipada. La factibilidad de uso de la vía ejecutiva (o elección primigenia de un proceso de ejecución) para obtener la satisfacción de la deuda resultante, en función de que en sustento de las relaciones complejas del sistema se advierten contenidos propios de los instrumentos de pago y de títulos de crédito, es factible y bien puede asentarse en el contrato celebrado entre los particulares.

Otra cosa distinta es la determinación por ellos de los elementos necesarios para que se habilite la preparación de esta vía ejecutiva, la materialización directa de ésta, en suma, la determinación del contenido de un título que traiga aparejada ejecución, o dicho de otra forma, establezcan a sus criterios un diferente título ejecutivo fuera de los señalados en leyes pertinentes alterando o no por sus solas voluntades el contenido de las normas que así los establecen y categorizan (v.gr. arts. 521, 522, CPCC).

Y ello en pro de la seguridad jurídica, del necesario resguardo a toda posibilidad de alteración del sinalagma -que en casos como los que ha generado este plenario al contener cláusulas predispuestas es de realidad incontrastable que favorecen esta situación y en contra de toda posibilidad de especulación económica en sociedades de consumo por parte de quienes detentan los capitales de plaza sobre los sujetos carentes de ellos y necesitados del crédito para subvenir sus necesidades, que se legitiman en el originario incumplimiento del pago por parte del deudor, las exigencias previas que la ley específica (en su caso) o la ley del rito establezcan para acceder a este tipo de procesos no debe estar sujeta a la libre determinación de los particulares, ya que se podría favorecer el ánimo especulativo desvirtuando la primigenia razón de ser de los requisitos fijados por la ley.

Así por ende, debo compartir los argumentos y el voto consecuente del Dr. Gualberto Lucas Sosa en lo que resulta motivo del plenario, mas allá de la solución que cabe al presente proceso por sus particulares circunstancias antecedentes.

Destaco sin perjuicio de la adhesión integral al mencionado voto, que tal como ha sido preestablecida por la entidad bancaria la cláusula 13a., en el caso de que el contrato respectivo se hallare firmado, no puede hablarse de la existencia de una obligación de dinero líquida o fácilmente liquidable y exigible (cit. arts. 518, 521, CPCC). Asimismo tal cláusula no respeta a criterio del opinante el orden normativo (art. 523, inc. 1º y doct. art. 542, inc. 4º, CPCC) pues el o los documentos a reconocer que por sí solos no traigan aparejada ejecución no emanan -conforme lo predispuesto de elementos donde el pretenso deudor pueda reconocer al menos su certera participación (v.gr. rúbrica de cupones), basándose en liquidaciones confeccionadas por una de las partes en conflicto, con lo que no sólo quedan a la vera del control judicial como lo señala el citado magistrado Dr. Sosa, sino también del propio deudor. Y no se piense con liviandad que la situación conflictiva es simple de desentrañar íntimamente por el deudor porque el mismo no puede ignorar cuáles han sido sus obligaciones contraídas y no satisfechas, pues a poco que nos detengamos en razonar sobre la factibilidad de errores contables, o de la pérdida, robo o hurto de la tarjeta de crédito (hechos muy frecuentes) y la concreción de su uso indebido por extraños contemporáneamente al que estaba dando su titular o adicional, la existencia de seguro de cobertura también predeterminada para este tipo de supuestos, etc. se verá la necesidad de que al menos de los elementos con los que se pretende preparar la vía ejecutiva, el reconocimiento (en su caso) se concrete certeramente sobre la base de que de los mismos potencialmente resulta la intervención personal del deudor y que en ellos, a esa oportunidad, se estableció una suma de dinero líquida o fácilmente liquidable, evidenciándose asimismo su exigibilidad.

A fin de no sobreabundar sobre lo ya clara y detalladamente establecido por el Dr. Gualberto Lucas Sosa, concluyo sin más adhiriéndome a todos sus fundamentos, habiendo ya destacado que las profundas argumentaciones del Dr. Francisco H. Roncoroni revelan otra postura -la cual, bien que absolutamente respetable no es compartida.

En conclusión, emito mi voto en el siguiente sentido:

1. - Que en el preciso caso dado en autos, por las particularidades ya resaltadas (inexistencia de contrato escrito firmado) no es dable la preparación de la vía ejecutiva.

2. - Que adhiero a la conclusión dada por el Dr. Gualberto Lucas Sosa en el punto III, 3.1., párr. 2º de su voto.

Por ello, voto por la negativa.

A la misma cuestión planteada la Dra. Suárez dijo:

I.- No obstante las peculiaridades que exhiben los instrumentos agregados a estas actuaciones, en que ha sido dispuesto el presente Plenario de Cámaras, a las que más adelante he de referirme, y aunque en el análisis de un caso particular pudieren resultar cuestiones de análisis previo, es lo cierto que procede abordar el tratamiento de los interrogantes planteados, atento la finalidad del llamado a unificar criterios divergentes sobre una misma materia (art. 37, ley 5827).

Quedó planteada la cuestión en torno a la posibilidad de preparar la vía ejecutiva sobre la base del reconocimiento de la firma que se inserta en la solicitud de afiliación al sistema de tarjeta de crédito, al que se adjunta el saldo deudor emitido por la parte actora.

Suficientemente explícitos han sido sobre el particular mis distinguidos colegas preopinantes, Dres. Sosa y Vázquez que han vertido con justeza sus opiniones, a las que adhiero, pues a pesar de un nuevo y profundo análisis sobre la materia, y de la detenida lectura del profundo voto del Dr. Roncoroni, que la representa tesis adversa, me inclino por permanecer con la primera postura, que no es otra que la que he venido sosteniendo en la sala que integro.

Por tales razones, y en virtud de mi total adhesión a la tesitura ya indicada, he de procurar, a fin de evitar repeticiones innecesarias, apuntar sólo algunas consideraciones más sobre el tema que nos convoca.

II.- No puede desconocerse que variadas pueden ser las modalidades con que las partes decidan instrumentar el acuerdo de voluntades, en torno a este negocio que cabe caracterizar como una relación jurídica compleja triangular.

Pueden, en efecto, la entidad financiera y el usuario, pactar o no la vía ejecutiva, dejar reconocida de antemano -como el que se encuentra agregado en autos la posibilidad de que se tengan como documentación de respaldo los eventuales saldos deudores que el pretenso acreedor confeccione, o los cupones de compra, o los resúmenes mensuales con constancia -o no de su recibo por el deudor, u otras de variada elección. Pero es evidente que las reflexiones que se formulen sobre la materia no pueden soslayar la pregunta que debe hacerse el operador del derecho, en torno a la factibilidad de acordar libremente las partes concertantes, que un instrumento, cualquiera fuere su naturaleza, con características de autonomía, pueda ser esgrimido para reclamar judicialmente un crédito mediante el procedimiento previsto para el juicio ejecutivo.

Lo cierto es que, a mi juicio, el pacto de la vía ejecutiva no puede versar sobre documentos que no puedan traerla aparejada, con lo que, también admito, carece de toda relevancia su estipulación, pues la acción ejecutiva es un privilegio que la ley procesal otorga a cierto tipo de instrumentos, siempre y cuando encuadren en las disposiciones por ella señaladas. La creación convencional de esta clase de títulos no puede ser arbitraria, pues es la ley la que regula los requisitos intrínsecos que deben reunir, para ser caracterizados como ejecutivos.

Con ello dejo expuesta mi opinión, en el sentido de que el pacto de ejecutabilidad, carece de toda conducencia, al menos en nuestro derecho objetivo, desde que, vedada para las partes la posibilidad de crear discrecionalmente títulos de la índole que se analiza -a los que pudiere faltar alguno de los elementos requerido por la ley-, sólo podría versar aquél sobre instrumentos que por sí solos poseen las características propias para tornarlos ejecutables, con lo que queda patentizada su falta de virtualidad.

Las diversas vías de procedimiento que se utilizan para poner en marcha el poder jurídico de ocurrir a la jurisdicción, se caracterizan por la circunstancia de ser exigidos mayores recaudos para deducir procesos especiales que para los ordinarios o comunes. Es por ello que quien puede iniciar un proceso de tipo compulsorio, puede optar, salvo excepciones, por la vía ordinaria (art. 519, CPC.), mas no le es dable proceder a la inversa (art. 319 del mismo Código).

Sentado ello, y toda vez que en nuestro derecho procesal sólo cabe accionar por el trámite que se analiza, cuando se demandare por obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables (art. 518, parte 1ra., cód. cit.), y siendo que la enumeración legal del art. 521 del mismo código no admite, a mi juicio, la incorporación de otros supuestos no previstos expresamente por la ley (inc. 7°), no cabe dar a la hipótesis que plantea esta convocatoria la fuerza compulsoria pretendida.

En mi criterio, si los documentos privados que se traen a la ejecución con las características anticipadas resultaren haber sido suscriptos por el interesado, podrá prepararse el trámite ejecutivo, pues encontraría su tipificación en las previsiones del inc. 2 del art. 521 (art. 523 inc. 1, CPC y 1012, 1026 y 1028, cód. civil).

Como derivación cabe afirmar que aun en el supuesto de haber aparecido suscripta la solicitud de afiliación al sistema de tarjeta de crédito, así como las cláusulas que lo regulan, es lo cierto que no resulta de la misma la cantidad líquida y exigible que menta la norma, no procediendo la integración de este elemento con la expedición del saldo deudor por parte de la entidad financiera. Distinta sería, en mi opinión, la hipótesis de aditarse al contrato los cupones que consignan las operaciones efectuadas y los importes respectivos, lo que autorizaría, a mi juicio, la posibilidad, previa preparación -mediante el debido reconocimiento, de la ejecución por dicho capital.

III.- La constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria (inc. 5º, art. 793 último párr., cod. de comercio), con la que históricamente se ha intentado trazar un paralelo, es un ejemplo típico creado por el propio acreedor, al que, resignando el requisito de fehaciencia, la ley ha conferido formal ejecutoriedad. Mas no cabe olvidar que antes de ello, nuestra legislación se ha ocupado de regular con precisión la relación contractual de la que habrá de derivar el título (arts. 791 a 797, cod. de comercio).

Aun así, sabido es en cuántas oportunidades el juzgador se enfrenta con situaciones en las que se entrevén, sobre todo en el régimen bancario en vigencia, operaciones contables de capitalización de ciertos intereses y recargos, no autorizadas por la ley, que se tornan incontestables en el marco del proceso ejecutivo. Y también es innegable que la posibilidad de promover el juicio ordinario posterior previsto para el conocimiento acabado de la causa de la obligación, y el amplio ejercicio de la defensa, en innumerables ocasiones sólo lega cuando el deudor, carente de otro recursos, ha visto perder sus bienes en una ejecución injusta o excesiva. O nunca, en los casos en que aquél carece de bienes suficientes para cumplimentar el requisito de pago total previo al juicio de amplio debate.

Como los intereses se capitalizan y por ello los alcanza la posibilidad de ser incluidos en el capital en ejecución, no puede discutirse la tasa aplicada ni los cálculos operados, ni la eventual inclusión al capital de aquéllos no autorizados. En esos casos, se dificulta la tarea del juzgador, quien no puede ingresar en el análisis de estos accesorios, ni ejercer sus facultades morigeradoras, en el caso de que sean excesivos, pues no le es dable conocer cuáles fueron los que se incluyeron y capitalizaron. Se elude así, el control jurisdiccional de objeto lícito, con el consiguiente detrimento del derecho de defensa (arts. 18, CN, 656, 953, 1198, 656, cód. civil).

IV. A mi juicio, esta facultad, de la que se pretende investir al acreedor, para que por sí elabore y expida el título que ha de ejecutar, en ejercicio de la cual formulará su propia interpretación de las cláusulas contractuales, que también él ha predispuesto, debe ser mirada con suma restricción, al menos hasta tanto se cuente con una regulación global de esta nueva figura jurídica que constituye el contrato complejo de tarjeta de crédito.

El título en cuyo marco se ha planteado este Plenario de Cámaras, es un ejemplo típico en que queda diferido a la propia consideración del emisor, la aplicación discrecional de los intereses al capital de origen. Ello se aprecia, a poco que se considere que la cláusula 9ª de las condiciones generales establece la aplicación de intereses -capitalizables en forma mensual, a la tasa establecida por el banco, sin que figure cuál es la que debe ser calculada.

Es evidente que la razón por la que no coincide el saldo confeccionado por la entidad accionante, con el resumen adjunto -circunstancia advertida por mis destacados colegas, lo es porque en el primero se ha incluido el resultado de las operaciones de cálculo de intereses, mediante su sumatoria al capital de origen que se pretendió documentar con el referido resumen.

Por otra parte, se encuentran puntualmente explicitadas, por quienes me precedieron en este voto, las falencias de que adolece la solicitud de adhesión al sistema, con que se pretende habilitar la vía ejecutiva, la cual carece de firma en lo que hace a las cláusulas obrantes al dorso, referidas a las condiciones generales de emisión y utilización de la tarjeta, y entre las cuales se cuentan -en lo que interesa destacar, las atinentes a registraciones de las operaciones y resúmenes de cuenta, y ejecución por falta de pago, que llevan los números 5 y 13 respectivamente.

Es claro que en este supuesto, tampoco los instrumentos que pretendieron complementar aquella solicitud guardan ninguna operatividad, pues su texto anuncia haber sido expedidos de conformidad con un contrato, que según se ha visto, es inexistente. En este supuesto, entonces, además de las consideraciones ya puntualizadas, concurre un motivo más que ha de impedir la preparación de la vía ejecutiva, pretendida sobre la base de los documentos acompañados.

Por tales motivaciones voto por la negativa.

A la cuestión propuesta en doctor Fiori dijo:

I. Los votos de los colegas preopinantes han dejado verdaderamente agotado el tratamiento de la cuestión que ha dado lugar a este Plenario de Cámaras al efectuarse un exhaustivo examen del tema y, asimismo, han dejado coincindentemente dilucidada la improcedencia de la preparación de la vía ejecutiva en función de los instrumentos acompañados toda vez que ello plasma una situación diferente al tema propio de la convocatoria.

Así, entonces, adelanto que, a mi criterio, no obstante la agudeza jurídica de la opinión que plasma el voto del Dr. Roncoroni, es lo cierto que analizada detenidamente la cuestión materia de dilucidación en este Plenario, entiendo que debo adherir a la solución que trasunta el voto del Dr. Sosa, coincidente con lo que viene decidiendo la sala III de la Cámara segunda que tengo el honor de integrar.

a) De tal manera, no obstante que el pormenorizado estudio realizado en el voto al cual adhiero me releva de argumentaciones detalladas y extensas, simplemente quiero poner de relieve que la pretensión ejecutiva importa un privilegio que la legislación ha otorgado a cierto tipo de documentos o créditos (arts. 518 y 521 CPCC; conf. CNCom., sala B, ED, 75-372), de allí que se haya sostenido que estamos en presencia de un procedimiento vertebrado en favor del acreedor, de defensas muy limitadas y taxativas para ser esgrimidas por el deudor, exigiendo como contrapartida que el beneficiario acredite, in limine, ser merecedor de ese trato privilegiado (conf. Morello, A.M., Juicio Sumario, 2ª.ed., t.I, p.67, ap.d).

Esta acreditación de merecer el trato privilegiado exige que el ejecutante adjunte un título que traiga aparejada ejecución, es decir, suficiente y que se baste a sí mismo, conteniendo todos los elementos que posibiliten el ejercicio de la acción ejecutiva: la indicación precisa de los sujetos activos y pasivos de la obligación; la expresión liquida o fácilmente liquidable de la cantidad adeudada y la exigibilidad de la obligación, esto es, que se trate de una deuda de plazo vencido y no sujeta a condición (Podetti, R., El Título Ejecutivo, Rev. de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., año VI, nov.-dic.-1951, p.1141 y ss., nº 27; conf. Alsina, H., Tratado..., 2ª ed., t. V p.189, nº 3, ap. a] y ps..41/43, nº 6, ap. a] y c]; art. 518, CPCC).

La exigencia en torno a la presentación de un título ejecutivo que reúna inexcusablemente los requisitos exigidos por la ley, es una garantía que el legislador ha implementado para que no exista un desborde del privilegio que se concede exclusivamente a aquellos acreedores que la ley ha beneficiado con un procedimiento especial, sumario en sentido estricto y de ejecución pues, como bien es sabido, en este tipo de proceso se persigue el cumplimiento de la obligación y no la declaración de su existencia. La contienda solamente puede estar referida a la procedencia de la ejecución, ya que el crédito está en el título, indiscutible en el proceso compulsorio (conf. Lascano, D., Hacia un nuevo tipo de proceso, Rev. Der. Procesal, año I, parte 1ª, p. 80) o, dicho con otras palabras, en el proceso ejecutivo sólo interesa la faz instrumental, independientemente del derecho (cám. 2ª sala I, La Plata, DJBA, t. 51, p. 294). Agrego, además, tal como lo ha sostenido la casación bonaerense, que en el juicio ejecutivo no hay declaración de derecho, pues toda su estructura se asienta en la ficción de que la obligación existe (SCBA., AS., 1959-IV-413; Lascano, D., ob. cit., p. 80).

b) En este discurrir, dable es señalar que en la enumeración de los títulos ejecutivos contenida en el art. 521 del CPCC algunos traen aparejada ejecución por sí mismos -títulos completos (v.gr. instrumentos públicos, instrumentos privados con firma certificada por escribano o reconocido judicialmente, documentos comerciales, crédito por expensas comunes y demás títulos que tengan fuerza ejecutiva por ley), en cambio los restantes requieren ser complementados o perfeccionados e incluso constituidos mediante el cumplimiento de determinados trámites previos al despacho del mandamiento de intimación de pago, embargo y citación para oponer excepciones (conf. Palacio, L., Derecho Procesal Civil, t. VII, p. 370, nº 1062; arts. 521 y 523, CPCC).

Es que la ley trata de proporcionar al acreedor un medio de perfeccionar su título incompleto para evitarle ocurrir al juicio ordinario o en su caso sumario, a fin de lograr la percepción de su crédito, pero esta prerrogativa no es discrecional o ilimitada, sino que está limitada a los casos expresamente previstos por el art. 523 del CPCC, no siendo jurídicamente viable admitir otra diligencia previa destinada a suplir las deficiencias del título ni otros medios de prueba que los expresamente autorizados (conf. Bustos Berrondo, H. Juicio Ejecutivo, Platense, 1970, p. 59).

Así, si es requisito sine qua non para que un documento constituya título ejecutivo que deba contener la obligación de dar una suma de dinero líquida y exigible, de plazo vencido, carece de objeto proceder a la preparación de la vía ejecutiva en aquellos supuestos que, aun reconocidos, no pueden autorizar la acción ejecutiva (conf. Alsina, H., Tratado... 2da. ed., t V, p. 220, ap. b). Es que la preparación de la vía ejecutiva mediante el procedimiento que la ley adjetiva establece, está condicionada por la circunstancia de que la deuda cuyo pago se persiga por ese medio conste en un documento que por sí -una vez reconocido traiga aparejada ejecución (Colombo, Código..., 2ª. ed., t IV, p.68; CNCom., sala C, ED-51-388/389; CNCom., sala B, ED., 55-155/156).

Ello ya había sido señalado por la doctrina y la praxis judicial al sostenerse que el cumplimiento de las diligencias preparatorias no puede constituir un medio para lograr una vía ejecutiva de que no se dispone, por eso no cabe requerir el reconocimiento de un instrumento cuando, ab initio, está desprovisto de eficacia para ese fin, ni cabe así intimar la exhibición de documentos (Díaz de Guijarro, E., La jurisprudencia en materia procesal civil, 1947, Rev. Der. Procesal, año VII, 1949, 2ª parte, p.12, nº 45, cit. por Morello, Juicios Sumarios, 2ª ed., t I p. 99).

Es que, lo que la ley ritual señala para que pueda procederse ejecutivamente, es que el título ejecutivo sea tal desde el comienzo y no surja posteriormente de la prueba rendida durante el transcurso del proceso. Puede sí, prepararse la vía ejecutiva cuando, con la integración que prevé la normativa legal, queden reconocidos documentos que por sí solos no traen aparejada ejecución; pero no puede desvirtuarse la finalidad de la ley, que no quiere que en este procedimiento de caracterización definida, se declaren derechos dudosos o controvertidos. El título al bastarse a sí mismo, hace plena prueba, concediéndole la ley tanta fuerza como a la decisión judicial (ver MorelloSosaBerizonce, Códigos..., t VI-A ps.493/494, Reconocimiento de documentos privados, Presupuestos, jurisp. cit.).

En síntesis, el título ejecutivo incompleto sólo podrá ser completado cuando la firma no esté autenticada, cuando no esté expresado el plazo dentro del cual debe cumplirse la obligación, no resultare haberse cumplido una condición a la que se hubiere supeditado el pago y, por último, en el supuesto del crédito por alquileres, en que podrán solicitarse las medidas complementarias del título (arts. 518 y 523 CPCC; Bustos Berrondo, Juicio Ejecutivo, p. 60).

c) En el sub examine el ejecutante ha solicitado que se prepare la vía ejecutiva citando a la parte demandada a reconocer las firmas obrantes en el contrato, en los términos del art. 523, inc. 1° del CPCC y bajo el apercibimiento previsto por el art. 524 del mismo cuerpo legal.

c-1) En primer lugar, me apresuro a señalar que, tal como lo puntualizaran mis colegas preopinantes, el pretenso contrato vinculante y sus cláusulas predispuestas carece de la firma del ejecutado solicitante de la afiliación al sistema de tarjetas de crédito y, en tales condiciones, deviene manifiestamente inaudible la pretensión de preparar la vía ejecutiva en consonancia con lo normado por el art. 523, inc.1º del CPCC al faltar el presupuesto indispensable a tal fin, cual es la firma del obligado como requisito esencial para la existencia del acto (art. 1012, cód. civil).

c-2) En segundo lugar y, aun admitiendo por vía de hipótesis que el referido contrato contara con la firma del obligado, tampoco puede tener mejor suerte la pretensión del ejecutante pues, como ya se expresara a lo largo de las anteriores consideraciones expuestas en este voto, tal negocio jurídico denota una deficiencia insalvable para que se esté en presencia de un título ejecutivo, cual es el requisito de la expresión líquida o fácilmente liquidable de la cantidad adeudada y la exigibilidad de la obligación, esto es, que se trate de una deuda de plazo vencido y no sujeta a condición (arts. 518 y 521, inc.1°, CPCC).

Tampoco puede argumentarse con que la cláusula décimotercera del contrato -cláusula predispuesta consigne expresamente que el contrato reviste el carácter de título ejecutivo y que se reconozca como documentación de respaldo el resumen de cuentas, que se integrará con la certificación expedida por el gerente y el responsable del área contable del Banco para corroborar la cantidad líquida y exigible adeudada pues, a poco que reparemos, se advierte que se está en presencia de una forma anómala y compleja de complementación del pretenso título ejecutivo, que lejos está de ser acorde con lo que el legislador ha implementado a los fines de la preparación de la vía ejecutiva para aquellos títulos que por sí solos no traen ejecución (art. 523, CPCC).

Además, sin perjuicio de puntualizar que, más allá de la difícil comprensión de la cláusula predispuesta habida cuenta de la confusa redacción de la misma es lo cierto que allí sólo se expresa que el contrato reviste el carácter de título ejecutivo, sin que en ello queden comprendidos el resumen de cuentas y la certificación del gerente y responsable del área contable del Banco pues, estos documentos elaborados unilateralmente por el acreedor, sólo están reconocidos como documentación de respaldo que hace a la prueba del quantum de lo adeudado (arts. 1137, 1197, 1198 y concs. cód. civil), es decir, nada tienen que ver con el contrato al cual se intenta conferir la calidad de título ejecutivo.

A todo evento, si a través del procedimiento previsto por el art. 523, inc.1º del CPCC se reconociera la firma del obligado en un contrato del que no emana la existencia de una deuda líquida y exigible, ello en modo alguno importa darle la calidad de título ejecutivo por la sola y expresa voluntad de las partes en violación de normas legales (arts. 518 y 523, inc. 1º CPCC) y, si a través de las cláusulas de un contrato de tales características reconocido -carente de monto y exigibilidad de la obligación se intenta complementarlo con elementos distintos, emanados unilateralmente del pretenso acreedor -resumen de cuentas y certificado de deuda expedido por gerente y contador, ello también es jurídicamente inadmisible porque, como ya se explicitara, no es procedente admitir otra diligencia previa destinada a suplir las deficiencias del título ni otros medios de prueba que los expresamente autorizados por la legislación adjetiva (arts. 518 y 523, CPCC; conf. Bustos Berrondo, Juicio Ejecutivo, 1970, p. 59). Repárese que lo que la ley adjetiva posibilita es el perfeccionamiento de un título incompleto por el procedimiento en ella establecido -en el caso art. 523, inc.1º del CPCC-, pero en modo alguno es admisible pretender que reconocido el contrato que por sí solo no traiga aparejada ejecución y, en función de las cláusulas contenidas en el mismo, se puedan también suplir otras deficiencias del título con elementos de prueba emanados exclusiva y unilateralmente del ejecutante, habida cuenta de que ello es claramente violatorio de los límites, alcances y posibilidades que el legislador ha implementado para preparar la vía y perfeccionar el título ejecutivo incompleto (arts. 518 y 521, inc.1º CPCC).

II.- En definitiva, por las razones explicitadas precedentemente y adhiriendo asimismo a la opinión vertida por el distinguido colega Dr. Sosa, corresponde: 1) decidir que en el específico caso de autos no es jurídicamente admisible la preparación de la vía ejecutiva habida cuenta de que el pretenso contrato carece de la firma del ejecutado y 2) aun cuando por vía de hipótesis admitiéramos que el contrato se encontrara firmado por el obligado, tampoco puede procederse a la preparación de la vía ejecutiva porque el mismo carece del requisito de existencia de una deuda líquida o fácilmente liquidable y exigible, es decir de plazo vencido y no sujeta a condición, no siendo susceptible, además, de ser complementado el pretenso título ejecutivo con elementos probatorios emanados unilateralmente del propio acreedor.

En consecuencia, doy mi voto por la negativa.

A la misma cuestiónn planteada el Dr. Crespi dijo:

I.- Abrumado por el cúmulo enjundioso que significan los votos de mis estimados colegas que me vienen precediendo en este fallo plenario, con no poca dificultad emerjo para expresar brevemente mi opinión. Muy brevemente, porque la brevedad posee un inestimable valor.

II.- De nada puedo blasonar como propio para aportar a este entuerto. No he de encerrarme, pues, en el blocao de mi discreción, cuando tengo el firme convencimiento de que ya (hasta aquí) lo que se puede opinar de bueno y procedente, se opinó.

Con mayor desarrollo del que hemos usado en repetidos antecedentes, mi apreciado colega de sala, Dr. Gualberto Lucas Sosa, ha reiterado nuestro juicio sobre la materia concreta que ha movido a este plenario. Me adhiero de lleno a sus fundamentos y a la solución que postula (art. 168, Constitución Provincial).

III.- Agrego (¡ah, vanidad!) que de lege ferenda entreveo la conveniencia de ofrecer la vía ejecutiva, como medio adecuado para obtener el cobro de lo que no ha satisfecho el usuario incumplidor de una tarjeta de crédito.

Pero esa solución más armónica con las exigencias que parece imponer la forma de ser de la actividad comercial, no resulta aceptable en las presentes condiciones legales. La obediencia a la ley es una obligación moral general y una garantía de libertad personal. Propiciar las actuaciones contrarias a la ley (aunque sea con buena intención final) lleva a una deformación de la conciencia. Si ello no quita la responsabilidad de los legisladores cuando, por medio de leyes técnicamente mal pensadas, o por medio de leyes injustas, o por la directa falta de la ley necesaria, están -en la práctica favoreciendo la mentalidad de desprecio al ordenamiento jurídico.

Pero los magistrados no deben reemplazar la responsabilidad incumplida (no hay aquí indefensión alguna ni se carece de tutela jurisdiccional, aunque no sea la que agrada), porque sólo contribuyen a aumentar la inseguridad y con ello la injusticia. Y esto lo ponen bien de manifiesto las distintas soluciones que -en el ámbito judicial se han ofrecido al tema que hoy nos ocupa, pues basta mudar de puerta para que cambie el cantar. Es el legislador quien debe (como en tantos otros casos) dar una solución apropiada y lo debe hacer rápido (art. 44, Constitución Nacional). Ello (también aquí) será garantía de libertad, de justicia, de seguridad y ... ¡de pronto pago!.

Por ello, voto por la negativa.

A la misma cuestión planteada el doctor Ennis dijo:

Creo, por lo menos para mis modestos conocimientos, que los argumentos legales están suficientemente tratados -en realidad exhaustivamente analizados en los seis votos que preceden al que me corresponde. Así carece de sentido que por mi parte los repita.

I. - Me encuentro entre los jueces que en base a lo dispuesto por los arts. 19 de la Constitución Nacional, 1197 y 1198 del cód. civil, y 518 al 528 del cód. de procedimiento en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires, admiten la preparación de la vía ejecutiva mediante el reconocimiento por parte del accionado del contrato de tarjeta de crédito con pacto ejecutivo en su seno, cuando el mismo es acompañado por el resumen de cuenta inimpugnado y el certificado de deuda expedido por el Banco administrador del sistema, y ello ha sido expresamente acordado por las partes.

Comparto también la opinión de quienes sostienen que: el pacto ejecutivo surgió con anterioridad a la regulación legal de los títulos ejecutivos; la enumeración que hace el art. 521 del CPCC no es taxativa; la doctrina en general acepta el convenio ejecutivo, siempre que se adecue a las pautas genéricas del Código Procesal; la fuerza ejecutiva de un título puede provenir de la voluntad de los contratantes en los casos que la ley no lo prohíba y el acuerdo se refiera a lo que, por su naturaleza, no es incompatible con la esencia, función y estructura del juicio ejecutivo (C. J. Colombo, Código Procesal... III-844); el título ejecutivo confeccionado sólo por el acreedor no es ajeno a nuestro sistema procesal; que, por título no debemos entender un instrumento único, sino el conjunto de elementos aportados al juicio ejecutivo para probar el crédito que se reclama, su exigibilidad y su liquidez.

Ello implica incluirme entre quienes solvitur ambulando, sin esperar la demorada intervención del legislador strictu sensu (ya que no debemos olvidar que las partes son, según la ley de fondo -art. 1197, CC - legisladores para su concreta relación, resultando éste un principio general del derecho argentino y comparado de las naciones civilizadas), entienden que es posible dar respuesta a las urgentes necesidades prácticas surgidas de las particulares modalidades de la actividad comercial y crediticia de la época, con las normas vigentes.

II. - Mi aporte personal, si es que puedo hacer alguno para la comprensión de la verdadera trascendencia de la cuestión -ya que entiendo resultaría gravemente equivocado considerar que es una cuestión académica, simplemente teórica o especulativa surgirá de las siguientes disgresiones.

a).- La tarjeta de crédito es uno de los últimos y más eficaces logros de la sociedad de consumo. Su uso se ha extendido en forma significativa en nuestro país y en el mundo entero. No cabe duda de que la difusión de la tarjeta de crédito en los últimos lustros en la sociedad argentina ha sido meteórica y ha cambiado los hábitos de consumo de muchas familias. Una tarjeta internacional permite disfrutar de crédito y efectuar un sin número de transacciones comerciales en muchísimos países; es dinero de plástico universal. Pero ello no es mérito del modesto poseedor de la tarjeta sino de quienes la emiten y administran.

b).- Actualmente la mayoría de los Bancos emiten las tarjetas de las distintas empresas y financian la operatoria. Pero es clave para el desarrollo del sistema, el cumplimiento de los usuarios, y en su caso, la velocidad con que pueda obtenerse el cobro, ya que se prevé un corto período de financiación para no encarar el servicio y porque los deudores morosos harán recaer a la postre las consecuencias de su morosidad en quienes cumplen puntualmente sus obligaciones.

c).- No conozco la existencia de juicios entablados por algún usuario de tarjeta de crédito contra el emisor o el administrador por incumplimiento de sus obligaciones. En los numerosísimos reclamos judiciales de los administradores contra los usuarios resulta excepcional encontrar uno que no esté dirigido contra quien, violando la buena fe contractual o incumpliendo su obligación, no ha cancelado su deuda en tiempo oportuno. La gran mayoría (por no decir todos) de los demandados resultan ser deudores morosos. Tan excepcional resulta también el que el Banco reclamante incluya en el resumen de cuenta una operación que el usuario no haya realizado. Los únicos cuestionamientos frecuentes se limitan a las tasas de intereses moratorios.

d).- El derecho de defensa del usuario está garantizado: antes del juicio, por su impugnación al resumen de cuenta que impedirá la formación del título ejecutivo; luego de iniciada la demanda, por el desconocimiento de su firma, si fuera falsa; por la oposición de la excepción de pago si la suma reclamada estuviera cancelada; oponiendo la excepción de inhabilidad si se hubiesen incluido en el título partidas impugnadas; si a pesar de no haberse impugnado la cuenta, ésta contiene elementos falsos, queda siempre el recurso del juicio de conocimiento posterior; todo ello sin perjuicio de las defensas propias del juicio ejecutivo (conf. R. Arazi, LL, 1993-C-764).

e).- Si bien es necesario proteger al usuario de la imposición de cláusulas abusivas por parte del emisor -que no lo es el acordar la vía ejecutiva para reclamar el pago de lo adeudado, también es necesario proteger al emisor del usuario mal pagador, dado que el sistema está basado en el pronto recupero. De lo contrario, como reacción lógica de las entidades emisoras se producirá un aumento de exigencias para el ingreso al sistema y un aumento del costo que permita financiar a los incumplidores. Este aumento termina siempre siendo pagado por los usuarios, principalmente por el cumplidor. Apañar al incumplidor implica castigar al cumplidor (conf. A. J. Castañón, LL, 1989-E-451). En muchas ocasiones la sana intención de proteger a la parte más débil de una relación contractual hizo disminuir la cantidad de contratos que se celebraban generando mayor necesidad en la parte presuntamente protegida.

f).- La cibernética ha traído nuevas maneras de contratar que es imposible ignorar. La firma no es ya requisito esencial para obligarse en forma privada. Cada vez avanzan más los medios de soporte de datos electrónicos y retroceden los comprobantes de papel (en especial en el ámbito del derecho comercial). Actualmente resulta suficiente consignar, en los cajeros automáticos que tienen los Bancos o los grandes supermercados, la clave personal del usuario para obtener adelantos en efectivo o abonar compras de mercaderías; o bien pagar bienes y servicios mediante el sistema de débito automático (conf. R. Arazi ya cit.).

g).- Creo que un instituto que cumple una función socioeconómica importante, debe ser preservado de trabas prácticas que lo limiten. Este plenario tiene por finalidad otorgar a los justiciables certeza y seguridad jurídica pero no por ello debemos olvidarnos de sus necesidades socioeconó micas tan apremiantes y valiosas como aquéllas. La realidad -actual y generalizada que representa la utilización de las tarjetas de crédito o del dinero plástico por parte de los justiciables -que justifican nuestra razón de ser como jueces tiene hoy una significación que por lo evidente y manifiesta me releva de mayores esfuerzos para demostrarla. Ella exige que su problemática sea encarada con criterio de actualidad, tendiente a encauzarla en su dinamismo, y no recurrir a formalismos y ritos que cabe caracterizar como palos en la rueda de un sistema que avanza inexorablemente en estos últimos años y que, indiscutiblemente, crecerá y se expandirá todavía en mayor medida en el futuro.

No nos coloquemos la toga, encerremos en nuestros despachos, clausuremos puertas y ventanas, para resolver esta cuestión. Abramos esas puertas y ventanas, más aún, salgamos a la calle, sumerjámonos en la diaria actividad económica de los administrados, tomemos plena conciencia de cómo la desarrollan y de cuáles son sus necesidades actuales y del futuro inmediato, para luego sí, volver al juzgado y resolver cuáles son las obligaciones convenientes, adecuadas, a esa actividad y a esas necesidades.

h).- Naturalmente no se nos ocurriría negar carácter de título ejecutivo a un cheque. Pero, como lúcidamente apunta A. J. Castañón (ya citado), si un desconocido pretende efectuar una compra y pagar con cheque, en la mayoría de los casos no le entregarán la mercadería hasta la acreditación del cheque. En cambio, si la misma persona exhibe una tarjeta de crédito se llevará lo adquirido en el acto. Esto demuestra un prestigio y una aceptación social de la tarjeta de crédito que supera al del cheque, cuyo desprestigio como instrumento de pago es obvio. Y ello no puede ser ignorado por los jueces.

i).- Las normas del código de procedimientos son herramientas dadas a quienes administran justicia para que lo hagan con eficiencia. Las generosas y amplias disposiciones de los arts. 518 al 528 del CPCC no deben ser motivo de una interpretación estrecha y mezquina, esencialmente opuesta a la garantía constitucional de que nadie debe ser privado de lo que la ley no prohíbe (art. 19, CN) y del principio de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 1197, CC).

Si desde la justicia no facilitamos el desarrollo de las modalidades que para el crédito y el intercambio de bienes y servicios, crean con éxito y beneplácito de todos, los banqueros, los comerciantes y los consumidores; no nos quepan dudas de que estamos obligando a los también lentos legisladores institucionales, a sancionar una norma sobreabundante que supere nuestra obtusa interpretación de las vigentes, dejándonos sólo el mérito de haber demorado todo lo posible algo que la realidad cotidiana exigía en forma inmediata.

Adviértase que, salvo interés público comprometido, las partes pueden someter la solución de un conflicto actual o eventual, a un tribunal arbitral y establecer el procedimiento. ¿No se canalizará la vida por nuevas instituciones quedando los actuales tribunales como museos de cosas que ya no son, que ya no existen?

Quiero decir: estemos a la altura de los tiempos. No nos transformemos en fugitivos de la realidad.

j).- Concluyo repitiendo una aguda observación del magistrado Dr. E. M. Alberti: Es francamente notable que la opinión jurídica mayoritaria proclame el respeto de la voluntad jurídica generadora de contratos (al punto de que su expresión convencional sería irrevisable en tanto no mediara vicio declarado en sede judicial, tras una laboriosa sustanciación), y que, de otro lado, sea invalidado diariamente un pacto de menuda importancia que sólo busca simplificar la ejecución de los aparentes acreedores como forma socialmente conveniente de abaratamiento del crédito (LL, 1992-B-157; ED, 138-187).

Por lo expuesto y adhiriendo a lo argumentado por el Dr. F. H. Roncoroni en su exposición clara y coherente, que con fundamentos contundentes desbarata todas y cada una de las objeciones que se formulan a la aceptación de la cuestión propuesta, doy mi voto por la afirmativa.

A la misma cuestión planteada la Dra. Ferrer dijo:

Anticipo desde ya mi opinión coincidente a la de los doctores Gualberto Lucas Sosa, Néstor Walter Vázquez, Nelly Norma Suárez, Jorge Edgardo Crespi y Oscar Ignacio Fiori, en sentido contrario a la admisión de la vía ejecutiva para el cobro del crédito que se pretende en estas actuaciones en particular, y, en general, para aquellos casos en que se intenta integrar un título ejecutivo sobre la base de las condiciones contractuales pactadas, al celebrarse el contrato de tarjeta de crédito entre el emisor y el usuario, y la liquidación de deuda que tal emisor pudiera unilateralmente emitir.

Resalto la profundidad de los análisis individuales de los señores magistrados que me precedieron y las preocupaciones de quienes han manifestado su disidencia con tal criterio.

Sólo habré de particularizar algunas razones más por las que considero debe negarse ejecutividad a los documentos en cuestión.

I) Destaco que la ley de Defensa al Consumi dor considera que deben tenerse como no convenidas aquellas clásusulas contractuales ...que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte... (art. 37, inc. b, ley 24.240 [EDLA, 1993-B-1278]).

Tal es el caso de las cláusulas que, al pactar habilidad ejecutiva de títulos que legalmente no tienen prevista tal aptitud, restringen las posibilidades de defensa y de producción de prueba que en su beneficio pudiera hacer valer el usuario (art. 18, Constitución Nacional).

II) El ordenamiento jurídico positivo no se ha mantenido al margen de las prácticas abusivas, en contrataciones masivas en que han incurrido los bancos.

Es así que en la originaria reglamentación del contrato de cuenta corriente bancaria, luego de dictada la ley de cheque 24.452 [EDLA, 1995-a133] se había establecido en forma categórica que no podrá generar saldo deudor -aun cuando el cliente hubiera prestado su conformidad el débito de importes correspondientes a operaciones instrumentadas mediante títulos que en sí mismos no posean fuerza ejecutiva (art. 1114 de la Circular OPASI-2 Anexa a la Comunicación A 2329 [EDLA, 1995-a435]).

De este modo, el Banco Central, en ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas por el art. 66, inc. 1º de la ley 24.452, restringó la posibilidad de que, mediante el débito en la cuenta corriente que genere saldo deudor, se obtenga un título ejecutivo para aquellos créditos que no se encuentran documentados en instrumentos que traigan por sí aparejada ejecución.

Mal pueden entonces por vía de analogía extenderse al caso los preceptos que regulan la fuerza ejecutiva de los certificados de saldo deudor de la cuenta corriente bancaria, ante la expresa prohibición vigente hasta junio de 1997, que tenían tales instituciones de debitar, si ello genera saldo deudor, créditos que de por sí no pueden ser cobrados ejecutivamente (art. 16, del cód. civil).

III) En modo alguno puede afirmarse que el derecho de defensa del usuario se encuentra resguardado mediante el ejercicio de la facultad de impugnar la liquidación remitida por la entidad emisora, ya que, de admitirse la fuerza ejecutiva de los títulos como propician los camaristas Francisco H. Roncoroni y Huberto María Ennis, al igual que las observaciones al saldo de cuenta corriente que informa el banco, tal disconformidad no restaría ejecutividad a la liquidación unilateralmente confeccionada.

IV) En definitiva, el riesgo crediticio que asumen las entidades al emprender el negocio masivo de emisión de tarjetas de crédito debe ser neutralizado con la adopción de resguardos económicos que surgen del propio sistema y no pretendiendo munirlos de una vía procesal legalmente no prevista. Es sólo el legislador quien puede meritar si tales documentos son merecedores de traer aparejada ejecución, teniendo en cuenta los perjuicios y las bondades que tal decisión habrá de aparejar a la economía y a la sociedad.

Sumados estos breves argumentos a las frondosas fundamentaciones vertidas por los señores camaristas preopinantes concluyo votando a la cuestión planteada por la negativa.

A la misma cuestión planteada el doctor Rezzónico dijo:

La cuestión que determina la realización de este Plenario de ambas Cámaras en lo Civil y Comercial de La Plata, se ha fijado en la pregunta: ¿Puede prepararse la vía ejecutiva sobre la base del reconocimiento inserto en la solicitud de afiliación al sistema de tarjeta de crédito al que se adjunta el saldo deudor emitido por el actor? Como la cuestión tiene acertada y elocuente respuesta en el voto del doctor Gualberto Lucas Sosa, en miras a facilitar de alguna manera la celeridad del trámite y atento al avanzado orden de votación, adhiero al voto del distinguido magistrado y por tanto en plenitud a lo expresado en el Corolario 3.1 de su propuesta.

De todas maneras quiero dejar indicado que muchas de las cuestiones aquí tratadas las he considerado ya antes y con cierta amplitud en mi libro Contrato con cláusulas predispuestas, Astrea, 1986, ps. 1 a 623, y en las publicaciones: Concepto de condiciones negociales generales, en LL, 1981-C-1100; Libertad contractual y condiciones negociales generales, en LL, 1982-C-729; Cláusulas abusivas en condiciones contractuales generales: panorama y soluciones, LL, 1983-B-998; La cláusula de estilo en los contratos y otros actos jurídicos, en Revista Notarial, 1989, p. 191; VIII Jornadas de Derecho Civil. Ponencias, La Plata, 1981; Contrato y tráfico negocial, en Anales de la Fac. de Ciencias Jur. y Sociales, Univ. Nac. de La Plata, t. 30, p. 127; Poder económico y contrato, Revista de la Universidad de Buenos Aires, 1983-VI-283, tránsito científico que me fortalece en la idea de la pertinencia de la solución propiciada respecto de la cuestión a resolver.

En suma, doy mi voto por la negativa.

A la misma cuestión planteada el doctor Crocco dijo:

Adhiero al voto emitido por el Dr. Roncoroni, por compartir los fundamentos que dan sustento al mismo, ensanchados por precisas consideraciones del Dr. Ennis que comparto ampliamente. Es por ello que doy mi voto por la afirmativa.

A la misma cuestión planteada el doctor Bissio dijo:

Adhiero al voto emitido por el Dr. Sosa, por compartir los fundamentos que dan sustento al mismo.

Es por ello que doy mi voto por la negativa.

A la misma cuestión planteada el doctor Tenreyro Anaya dijo:

Desde la comodidad intelectual -no elegida por mí, desde luego que brinda este postrer turno de la votación, adhiero sin vacilar a lo expuesto por los magistrados Roncoroni y Ennis, aunque he de añadir algunas reflexiones personales.

Con todo el respeto que siempre tengo por la opinión ajena, no puedo dejar de subrayar que la tesitura -mayoritaria en este plenario de que un título complejo comprensivo de papeles como los descriptos en el interrogante planteado y con el injerto de un pacto bilateral de ejecutividad, no tenga allanada, cuando menos, la posibilidad de la mera preparación de tal vía ejecutiva por el demandador, me parece -lo digo sin ambages sencillamente asombroso.

Hasta el cansancio se ha resuelto: la fuerza de un título proviene de la ley, pero también puede emanar de la voluntad de los contratantes, y esto último es así mientras la ley no lo prohíba y el acuerdo se refiera a lo que por su naturaleza es compatible con la esencia, la función y la estructura del juicio ejecutivo, a partir, por supuesto, de una demanda originada en la existencia de una obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero, o fácilmente liquidables (art. 518 in fine, CPCC).

La solución que aquí ha de prevalecer quedará, en mi sentir, a contrapelo de la realidad, que en el caso específico de nuestro país, como efecto de la innegable transformación de los últimos años -signada, en lo que aquí interesa, por la persistencia de la estabilidad monetaria, el ensanche de la libertad económica y la modernización del comercio y los servicios más dinámicos, ha dado lugar a nuevos comportamientos y pautas de consumo, con la natural consecuencia, entre otros epifenómenos, de la extensión de la bancarización a segmentos cada vez más amplios de la población, a través del auge de variadísimos productos, procedimientos e instrumentos electrónicos, prácticamente inimaginables una década atrás.

Baste señalar, en lo tocante al sistema de tarjetas de crédito, que su número al mes de mayo de 1990 era de 3.907.000 (conf.: diario Clarín, 5/VIII/1990, sec. de economía, p. 5), mientras que a fines de 1996 ascendía a 8.500.000 con una canalización anual de compras de $12.500.000.000 (sí, en letras: doce mil quinientos millones de pesos) (conf.: diario Clarín, 5/I/97, sec. 1a., p. 20).

Diré, a título simplemente ilustrativo, que la suma indicada en último término equivale a más del cincuenta por ciento del valor total de las exportaciones de la República Argentina durante 1996, o a dos tercios de las reservas actuales de divisas, o más o menos a una vez y media el monto del presupuesto general de erogaciones de esta benemérita Provincia para el ejercicio 1997.

Las cifras hablan a las claras de la importancia del bien llamado dinero plástico como medio usual de pago, y de la formidable repercusión macroeconómica del volumen global de operaciones que mediante aquél se concretan a diario, nada de lo cual es congruente -a los fines de una pronta realización del derecho y la justicia, dada la fisonomía de un soporte documental como el que se analiza y de cara a una realidad insoslayable con el único arbitrio disponible para la entidad acreedora en el supuesto de mora de un usuario, cual será, después de este pleno, emprender y sobrellevar un juicio de conocimiento ordinario o sumario, de por sí arcaico y con todos los pliegues aptos para retardar cualquier cumplimiento.

En ese terreno, no puede haber medias tintas: el tiempo es componente principal del debido proceso constitucional (Augusto M. Morello, Anticipación de la tutela, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1996, p. 92).

De últimas, todo se reduce a conjugar la racionalidad de los procedimientos con la equidad de los procedimientos, esto es, por un lado, adoptar aquellos métodos que garanticen al máximo la obtención de los resultados positivos que la administración de justicia debe proponerse para que los principios que deseamos ver cumplidos se lleven a cabo en la práctica, y por otro lado, asegurar a los ciudadanos y a las corporaciones la posibilidad de participar en los procedimientos conducentes a la aplicación de la ley, con una decisión final donde exista una vista detallada e imparcial de los argumentos de ambas partes (Davis Lyons, Etica y derecho, Ariel S.A., Barcelona, 1986, ps.196 y ss.).

Muy por el contrario, las concretas necesidades prácticas que menciona Roncoroni mal pueden quedar satisfechas con una interpretación estrecha y mezquina como la que censura Ennis. Con uno y con otro, lo reitero, coincido enteramente.

Queda como consuelo pensar que el asunto en danza no es sino uno más de los tantos que se agitan en la encrucijada en que se halla la teoría jurídica moderna de este fin de siecle, donde jueces con metas y valores políticos diferentes probablemente utilicen las mismas normas legales y técnicas de razonamiento para justificar, en un caso, diferentes conclusiones, de las cuales ninguna es necesariamente errónea (Lief H. Carter, Derecho constitucional contemporáneo. La Suprema Corte y el arte de la política, AbeledoPerrot, Bs. As. 1992, p.15). Voto, pues, por la afirmativa.

Atento a lo que resulta de las votaciones precedentes, ha quedado resuelto, por mayoría, que no puede prepararse la vía ejecutiva sobre la base del reconocimiento inserto en la solicitud de afiliación al sistema de tarjeta de crédito, al que se adjunta el saldo deudor emitido por el actor, con lo que se da por concluído el Acuerdo, dictándose el siguiente: Fallo plenario:

En el precedente Acuerdo ha quedado establecido que no puede prepararse la vía ejecutiva sobre la base del reconocimiento inserto en la solicitud de afiliación al sistema de tarjeta de crédito, al que se adjunta el saldo deudor emitido por el actor.

Por ello, por mayoría se resuelve: que no puede prepararse la vía ejecutiva sobre la base del reconocimiento inserto en la solicitud de afiliación al sistema de tarjeta de crédito, al que se adjunta el saldo deudor emitido por el actor. Pasen los autos al acuerdo de la sala Tercera de la Excma. Cámara Segunda de Apelación a los efectos de su pertinente resolución. Reg. Not. - Gualberto Lucas Sosa. - Francisco H. Roncoroni. - Néstor W. Vázquez. - Nelly Norma Suárez. - Oscar Ignacio Fiori. - Jorge Edgardo Crespi. - Huberto María Ennis. - Patricia Ferrer. - Juan Carlos Rezzónico. - Carlos Alberto Pérez Crocco. - Enrique Edgardo Bissio. - Carlos A. Tenreyro Anaya (Sec.: Oscar Juan Martino).