B., C. J. c/ B. M. O. s/ Impugnación de filiación

B., C. J. c/ B. M. O. s/ Impugnación de filiación.

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
Opino que el recurso no puede prosperar.
Lo medular del intento recursivo se dirige al cuestionamiento de la acreditación del vínculo biológico paternofilial entre el actor y el fallecido demandado Sr. A. C.,
Típicas cuestiones fácticoprobatorias como éstas requieren para su abordaje en casación -como es doctrina reiterada de esa Corte una expresa denun­cia y -aún más importante una acabada demostración del vicio de absurdo (conf. S.C.B.A., Ac. sent. del ).
Diré entonces que si bien se men­ciona la existencia de ese vicio, el recurrente no se ha hecho cargo de la totalidad de la abundante normativa procesal actuada en el fallo y que le otorga sustento suficiente por lo que el recurso adolece de una insuficiencia técnica que justifica de por sí -a mi ver su rechazo (conf. S.C.B.A., Ac. sent. del ).
Sin embargo y aún remontando este escollo de tipo formal, considero que en modo alguno se halla demostrada la existencia del absurdo.
Este vicio se configura cuado el magistrado incurre en "el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa siendo su demostración fehaciente y su percepción os­tensible" (conf. S.C.B.A., Ac. 64347, sent. del 18-2-97).
Tales extremos no aparecen en la sentencia en crisis.
Y, fundamentalmente, los argumen­tos vertidos por el quejoso en punto a efectuar distingos con relación a los alcances de la norma del art. 4 de la ley 23511 -que no existen en su letra ni pueden derivarse por vía hermenéutica y a cuestionar el carácter "verosímil y razonable" de la pretensión de autos así como el criterio del "a quo" al tiempo de ponderar la existencia, calidad y trascendencia probatoria de los múltiples indicios con el objeto de conformar el cuadro presuncional en que se basó el fallo no son sino la mera exposición de un particular criterio subjetivo vinculado a circunstancias de hecho, inidónea a los fines recursivos intentados (conf. S.C.B.A., Ac. sent. del ).
Por lo brevemente expuesto, es­timo que V.E. debería proceder al rechazo del recurso ex­traordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto.
Así lo dictamino.
La Plata, febrero 19 de 1998 - Hector E. Vogliolo
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a uno de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hit­ters, San Martín, Negri, Laborde, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 68.872, "B., C. J. contra B., M. y otro. Impugnación de Filiación y Reconocimiento extramatrimonial".
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Trenque Lauquen confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda.
Se interpuso, por la accionada, recurso extraor­dinario de inaplicabilidad de ley.
Presentado el dictamen de la Procuración General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plan­tear y votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
A. Negativa a someterse a la prueba biológica.
1. Contra la sentencia de la Cámara de Apelación departamental dedujeron el apoderado de C. R. P. A., de C., y de M. N. C., así como D. C., de I., por derecho propio, el presente recurso en el que denuncian la violación y/o errónea aplicación de los arts. 4 de la ley 23.511; 43, 53 inc. 5, 163 inc. 6, 384 y concs. del Código Procesal Civil y Comercial, y absurdo en la apreciación de la prueba.
Cuestionan que el fallo haya resuelto que los efectos del art. 4 de la ley 23.511 alcanzan a los hijos con la misma eficacia que respecto del demandado originario, y afirman que en consecuencia se viola el precepto de marras al pretendérsele dar un alcance mayor que el previsto en el mismo. A ello acotan que es condición inexcusable para que cobre operatividad aquella norma que la pretensión apareciere como verosímil o razonable, y dado que en la especie la atribución de paternidad no resultó tener esas características, mal puede hacerse -dicen aplicación de la consecuencia que la misma norma sienta. También des­tacan que de la prueba colectada en autos fácil es concluir que en ningún momento el demandado intentó eludir la misma y finalmente cuando se fijó la fecha definitiva para la realización del estudio, C., se encontraba imposibilitado de hacerlo, y muestra de ello es que falleció muy pocos días después. Concluyen que la sentencia atacada incurre en una clara violación del art. 4 de la ley 23.511 y de los arts. 163 inc. 5, 384 y concs. del Código Procesal Civil y Comer­cial al otorgar categoría probatoria a un indicio que no reviste la condición de prueba, incurriendo en absurdo.
2. El recurso no puede prosperar.
Para resolver como lo hizo, la alzada sostuvo que el accionado lejos de prestar colaboración para la realización de la prueba pericial, conservó una actitud obstaculizadora y reticente; su renuencia frustró el conocimiento de la verdad: la posibilidad de contar con la probanza prácticamente definitoria. A ello agregó que a la negativa de los hijos, continuadores del causante, es de aplicación también el art. 4 de la ley 23.511, que ningún distingo hace; acotando que el indicio establecido en dicha norma no es cual­quier indicio sino uno grave que tiene un peso muy elevado en comparación con los demás, en atención al grado de cer­teza que proporciona, pudiendo inferirse la grave sospecha que quien se opone o se muestra renuente es porque sabe que lo indicará como padre, al tiempo que tal actitud ha de valorarse como una infracción al deber de colaborar con la justicia.
También señaló que la renuencia o negativa al examen pericial si bien no basta, se erige en una circuns­tancia particularmente gravitante y no necesita de mucho complemento más. Pese a tal afirmación sopesó los dichos de los testigos -que es del caso destacar fueron analizados exhaustivamente la donación de bienes poco antes de impetrarse la acción, la cremación de los restos del demandado y el parecido entre el mismo y el actor, el que fuera tam­bién advertido por los testigos.
En lo concerniente a la cremación meritó que la detenida lectura de las constancias del expediente demues­tra que la decisión de incinerar los restos del difunto se tomó enseguida o a poco de dictarse la resolución que or­denó librar oficio al Hospital Durand para que informara si la prueba HLA era factible a pesar del fallecimiento del padre alegado. También destacó que de haber existido tal voluntad del extinto, no se explica por qué se demoró tanto el cumplimiento de su deseo. Por último tuvo en cuenta el tribunal el hecho de que C., le regalara a la madre del aquí actor una ternera que tuvo sucesivas crías, como signo revelador del vínculo o relación que unía a ambos.
B. Rango constitucional de los Tratados Internacionales.
3. Me he detenido en el relato de las consideraciones del fallo, para evidenciar la sinrazón de la queja.
Como se advierte de la lectura del mismo, la al­zada no hace más que aplicar en la especie la doctrina de esta Corte sobre el alcance que se le atribuye al renuente a practicarse la prueba biológica, y esa obstativa actitud del emplazado, a realizarse el pertinente análisis, la com­plementa con el conjunto de las probanzas arrimadas al proceso (conf. arts. 4, ley cit.; 253 y concs. del Código Civil; 163 inc. 5º, 375, 384 y 456 del Código Procesal Civil y Comercial).
Tiene dicho este Tribunal que si bien la negativa a someterse a la prueba biológica por sí sola no alcanza para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiación, no es menos cierto que la misma se constituye en una circunstancia especial gravitante cuando se agregan otros elementos probatorios que unidos al indicio que de ella dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisión judicial (conf. art. 4 de la ley 23.511; causas Ac. 67.883, sent. del 21-IV-98; Ac. 62.514, sent. del 15-IV-97; Ac. 51.583, sent. del 17-X-95; etc.); como acontece en la especie.
En lo que hace a los argumentos traídos con relación a la supuesta renuencia de los hijos del demandado ‑que según los recurrentes fue valorada por la alzada otor­gándole un alcance que no tiene es del caso destacar que el fundamento al respecto fue dado por la Cámara a mayor abundamiento, por lo que el tratamiento del mismo no puede modificar la suerte de lo decidido. Ello atento que el Tribunal consideró renuente al progenitor de los ahora quejosos mientras vivía, en una conclusión del fallo que no ha podido ser desvirtuada dado que la crítica que se expone no pasa de ser la personal opinión de aquéllos sobre las cir­cunstancias de la causa (conf. art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial).
De todas formas cabe destacar que en la causa Ac. 68.224 (sent. de esta fecha) se señaló que "... en primer término el art. 4 de la ley 23.511 no distingue si el renuente es el padre o el abuelo de aquel cuyo vínculo filiatorio se busca acreditar (en el caso tratábase de la abuela); y en segundo lugar, pues la negativa por parte de la demandada obstaculiza el esclarecimiento de la verdad buscada en este juicio al dificultarle al actor la posibilidad de conocer su origen. La intención de la ley es clara al pretender despejar las dudas que pudieran presentarse en cuanto a la filiación y es por ello que —prudentemente no distingue entre las personas habilitadas potencialmente para practicarse dicho análisis". Tal posición es susten­tada también por algunos autores (v. L.L., t. 1995-apág. 381, nota a fallo).
Por lo demás en lo que respecta al derecho a la filiación de origen, rige la Convención sobre los derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de la ONU del 20-XI-89 ratificada por ley 23.849 y publicada el 22 de octubre de 1990 (arts. 7, 8 y 9). Cualquier polémica sobre su observancia ha sido despejada por la Corte Suprema de Jus­ticia de la Nación, la cual con fecha 7-VII-92 en autos "Ekmekdjián, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros" sos­tuvo categóricamente "... que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional del 5-XII-72 y en vigor desde el 27-I-80- confiere primacía al derecho inter­nacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argen­tino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados in­ternacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno". Este instrumento internacional fue modificado en 1986 y ratificado por nuestro país en 1990 a través de la ley 23.782, pero sin cambios sustanciales en el aspecto que venimos analizando.
Las pautas basilares del citado caso "Ekmekdjián" fueron ratificadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en otros más recientes ("Fibraca...", causa F. 433.XXIII, del 7-VII-93; "Café la Virginia...", causa C. 572, XXIII, del 10-X-94; "Ghiorzo...", causa 6.57.XXXII, del 1-IV-97; etc.) donde se les confiere prioridad a los tratados internacionales, sobre las leyes internas.
Por lo tanto, la Convención sobre los Derechos del Niño establece la garantía de saber la filiación de origen, que en el sistema de prelación de normas explicado, tiene jerarquía constitucional luego de la reforma de 1994 (arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Ahora bien, la operatividad del método de prelación de los preceptos está dada por el control de constitucionalidad. De manera que el interés prevaleciente gozará siempre -en nuestro sistema de la protección de la inspec­ción de superlegalidad de las normas -entendidas en sentido genérico que pudieran entrar en colisión con él (v. en E.D., t. 158, pág. 462 "Derecho a la identidad y derecho a la intimidad del presunto padre premuerto y de sus parien­tes" por J. C. R., y C. D. C.,).
Finalmente es del caso destacar que la reciente reformada Constitución bonaerense establece en su art. 12.2 que "Todas las personas de la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos:...2. A conocer la identidad de origen..." (el subrayado me pertenece).
En suma, importa repetir que el art. 4 de la Con­vención de los Derechos del Niño, no sólo integra el derecho interno, sino que además tiene rango superlegal luego de la reforma de la Carta Magna de la Nación producida en 1994 (art. 75 inc. 22), por lo que no puede invocarse nin­guna norma doméstica que eventualmente contradiga lo allí establecido (art. 27, Conv. de Viena).
Desde esa perspectiva parece baladí reiterar que dicho documento internacional confiere a los niños el derecho a conocer su filiación de origen (art. 7) y su identidad (art. 8), y cualquier negativa o conducta obstativa de los eventuales progenitores u otros parientes puede generar efectos en su contra, entre otras, la presunción que establece el art. 4 de la ley 23.511.
Como lo puse de relieve en mi voto en la causa Ac. 59.680 (sent. del 28-IV-98) parece evidente que en la segunda mitad de este siglo ha tenido concreción una nueva disciplina jurídica, esto es el derecho internacional de los derechos humanos (Gros Espiell, "Derechos Humanos", Perú 1991, págs. 15-27) que a nivel convencional ha generado una serie de instrumentos y tratados internacionales, que como dije al principio, han servido para "oxigenar" al derecho interno, confiriéndole pautas abarcadoras a nivel universal y regional, desplegando una pantalla protectora para el ser humano en cualquier lugar donde se encuentre.
Esto es lo que se ha dado en llamar la dimensión transnacional del derecho y de la justicia (Cappelletti, Mauro, "Justicia constitucional supranacional", en Revista de la Facultad de Derecho de México, t. 28, nún. 110, p. 361).
Desde ese punto de mira repárese que tanto la Declaración Universal, como la Declaración Americana, o el Pacto de San José de Costa Rica, o el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, y la Convención de los Derechos del Niño, han diseñado un conjunto de reglas y pautas, en el sentido que vengo señalando, protegiendo el derecho a la familia, los derechos del niño, el derecho a la personalidad, etc.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, sostiene en su Preámbulo, que las potestades de cada uno están condicionadas por las de los demás, lo que ratifica nuestra posición en el sentido que si el hijo tiene derecho a solicitar su reconocimiento, su padre, si no cumple con ese "deber", cae en ilicitud.
La Declaración Universal de la O.N.U. dispone en su art. 6 que todo ser humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, criterio ratificado por el art. 3 del Pacto de San José de Costa Rica, de similar tenor a lo normado por el art. 16 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U.
El citado artículo del Pacto de San José de Costa Rica pone énfasis en recalcar que los sujetos de derecho son las personas. Los atributos que generalmente se le reconocen a éstas son el nombre, el estado civil, la nacionalidad, etc.
Justamente el art. 18 del mencionado instrumento interamericano consagra el derecho al nombre, que faculta al hijo a utilizar el apellido de sus padres. Es este un típico derecho a la identidad, ya que da la posibilidad de tener un nombre propio que diferencie a una persona de las demás (conf. art. 24.2 del P.I.D.C.P.).
En tal orden de ideas el art. 19 del Pacto de San José de Costa Rica -rectius: Convención Americana sobre Derechos Humanos dice que todo niño en su condición de menor tiene derecho a las medidas de protección por parte de la familia y el Estado. Con similar sentido la "Declaración de los Derechos del Niño" proclamada por la Asamblea General de la O.N.U., el 20 de noviembre de 1959 (véase, "Derechos Humanos. Recopilación de Instrumentos Internacionales. Naciones Unidas", 1988-366) habla de la "obligación" entre otros de los padres de cuidar y respetar a los niños.
A su vez la Convención de los Derechos del Niño (aprobada por ley 23.849) y aplicable a los menores de 18 años, le impone a los padres una serie de "deberes" (arts. 3, 5 y 18), y le confiere a los hijos el "derecho" de conocer a sus progenitores (art. 7), y a tener su identidad (art. 8.2).
El art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica remarca esa dupla a la que antes hice referencia: "deberes y derechos", de donde se infiere que si el padre no cumple con los derechos de su hijo, incumple sus deberes. De este precepto surge expresamente que toda persona tiene "deberes" para con su familia (ap. 1) y que los derechos de la persona están limitados por los derechos de los demás (ap. 2).
De lo que antecede surge que -como acabo de señalar los padres tienen una serie de obligaciones y deberes con sus hijos, y que éstos gozan de un conjunto de derechos, entre ellos el de la personalidad jurídica, el derecho al nombre, el derecho a conocer su identidad, etc; cuyo incumplimiento genera efectos jurídicos en contra de los progenitores.
4. Tampoco han logrado los quejosos acreditar que no existió esa verosimilitud o razonabilidad de la que habla el precepto de marras.
Sabido es que determinar la existencia del nexo biológico en una demanda de filiación extramatrimonial, así como el análisis de los alcances probatorios del indicio que resulte de la negativa a someterse a la realización del examen genético, constituyen típicas cuestiones de hecho, privativas de los jueces de la instancia ordinaria y como tal irrevisibles, en principio en casación, salvo que se denuncie y demuestre la existencia de absurdo (conf. causa Ac. 50.758, sent. del 9-XI-93).
Se entiende por tal el error palmario, grave y ostensible que se comete en la conceptuación, juicio o raciocinio al analizar, interpretar o valorar las pruebas o los hechos susceptibles de llegar a serlo, con tergiversación de las reglas de la sana crítica en violación a las normas procesales aplicables, de todo lo cual resulta una conclusión contradictoria o incoherente en el orden lógico formal e insostenible en la discriminación axiológica (conf. causa Ac. 42.980, sent. del 23-X-90, en "Acuerdos y Sentencias": 1990-III-795).
No constituye absurdo cualquier error, ni aún la apreciación opinable que aparezca como discutible u objetable, porque se requiere algo más, el vicio lógico del razonamiento o la grosera desinterpretación material de alguna prueba (conf. causas Ac. 56.166, sent. del 5-VIII-96; Ac. 53.662, sent. del 14-XI-95; etc.).
Por último cabe poner de resalto que la casación con fundamento en el absurdo es un remedio último y excep­cional, para casos extremos que sólo cuenta con virtualidad cuando existe un desvío palmario de las leyes de la lógica o cuando el discurrir del fallo se encuentra viciado de tal modo que lleve a conclusiones contrarias al entendimiento (conf. causas Ac. 37.045, sent. del 2-XII-86; Ac. 36.268, sent. del 11-XII-86, etc.); extremo que no se ha configurado en autos dado que la crítica que se exhibe no pasa de ser la discrepancia totalmente subjetiva de los recurrentes (conf. causa Ac. 51.974, sent. del 8-III-94).
En consecuencia y siendo que lo dicho resulta bastante a los fines del rechazo del recurso traído, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores San Martín, Negri, Laborde y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la Procuración General, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con cos­tas (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2º de la Resolución 760/68, modificado por la Resolución 868/77 y de conformidad con la Resolución 1993/94.
Notifíquese y devuélvase.