Balebona, Manuel c. Storzi, Daniel.
Buenos Aires, marzo 4 de 1992.Cuestión: "I. Si corresponde dejar sin efecto la doctrina plenaria "Carenzo, Julio A. c. Ortiz de Zárate, Isabel y/o propietario s/sumario", de fecha 17 de noviembre de 1988 (La Ley, 1989A, 455); II. En caso afirmativo, si es factible dictar condena contra el tercero obligado que fuera citado al proceso a propuesta del demandado y que constituye con éste un litisconsorcio pasivo facultativo."Con relación al tema I, la mayoría en forma impersonal, dijo:Se considera que debe dejarse sin efecto el plenario "Carenzo, Julio A. c. Ortiz de Zárate, Isabel y/o propietario s/ Sumario", por las siguientes razones.En primer lugar porque prevé la situación del tercero que compareció al pleito y éste se sustanció con su intervención plena, diciendo que a su respecto la condena no procede, lo que lleva a inferir que, en el caso contrario, es decir, para quien no haya comparecido a la citación o, habiéndolo hecho, no hubiese actuado en el proceso en forma plena, resultaría procedente condenarlo.A ello debe agregarse que no distingue entre citación pedida por el actor y por el demandado y que el resultado del plenario empate con decisión del presidente como lo autoriza el art. 299 del Cód. Procesal, dejó el mismo margen de duda que existía antes de la unificación doctrinaria. Es por ello que, producida la fusión de los fueros dispuesta por la ley 23.637 es aconsejable brindar la oportunidad a los integrantes de la primitiva Cámara Civil para que expresen su opinión, ya que todas sus Salas se habían expedido.En disidencia, los doctores Germano Bregliano, Greco, Achával, Borda de Radaelli, Daray y Gárgano, dijeron:Que no corresponde dejar sin efecto la doctrina establecida en el plenario "Carenzo, Julio A. c. Ortiz de Zárate, Isabel y/o propietario s/sumario", tal como lo decide la mayoría.En primer lugar porque entre las dos respuestas posibles, la que se dio en el mencionado plenario es la que mejor se ajusta a una adecuada interpretación del sentido y alcances del art. 96 del Cód. Procesal.En segundo término porque la doctrina y jurisprudencia de otros fueros, en forma francamente mayoritaria, han arribado a la misma conclusión, lo que demuestra que es el criterio que goza de mayor aceptación entre los autores y los jueces. Además así lo tiene resuelto nuestro más alto Tribunal (Conf. C.S.J.N. c. S215XVIII, "Steinberg, J. c. Mana, S.", del 22/3/84).Finalmente, porque esa era también la conclusión a la que arribaron las distintas Salas de la Cámara Civil, que no intervinieron en el plenario por haber sido dictado por la ex Cámara Especial en lo Civil y Comercial antes de la unificación dispuesta por la ley 23.637, salvo una de ellas en la que por mayoría se decidió en sentido contrario (Conf. CNCiv., sala B, c. "Hosa S.A. c. Lugano Construcciones", del 20/11/89, voto de los doctores Estévez Brasa y de Mundo, disidencia del doctor Sansó), por lo que resulta obvio que la respuesta a la nueva convocatoria será igual a la anterior.Sin embargo, toda vez que por mayoría (art. 299, Cód. Procesal) se decidió dejar sin efecto la doctrina, estando así sellada la suerte del plenario, sólo cabe a los integrantes de esta minoría, luego de disentir como lo hicieron, votar el segundo punto del temario, en el sentido en que lo harán.Con relación al tema II, la mayoría en forma impersonal, dijo:I. Esta mayoría da una respuesta negativa al tema que propone la convocatoria.Dice el art. 94 del Cód. Procesal que el actor en el escrito de demanda y el demandado dentro del plazo para oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquel a cuyo respecto consideren que la controversia es común. A su vez en la exposición de motivos se aclara que la fórmula utilizada para conceptualizar la figura de la intervención obligada comprende aquellas hipótesis en las cuales la parte eventualmente vencida tenga una acción regresiva contra el tercero, o medie conexidad entre la relación controvertida en el proceso y otra relación existente entre el tercero y alguna de las partes originarias.II. En el caso de la denuncia del litigio el demandado citante no hace valer una pretensión, sino que simplemente anuncia que la hará valer en el futuro, mediante una acción regresiva o de contribución.El art. 96 del Cód. Procesal, a su vez, dispone que "En todos los supuestos, la sentencia dictada después de la intervención del tercero, o de su citación, en su caso, lo afectará como los litigantes principales".Con relación a esta norma, la mayoría de la doctrina ha interpretado que el tercero citado por el demandado no puede ser incluido en la condena (conf. Calamandrei, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", trad. Sentís Melendo, t. II, ps. 343 y sigts.; Falcón, "Código Procesal...", t. I, p. 513; Fassi, "Código Procesal...", t. I, p. 314; FassiYáñez, "Código Procesal...", t. I, p. 534; FenochiettoArazi, "Código Procesal...", t. I, p. 344; Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. III, ps. 249 y sigts., entre otros).Este criterio ha sido recomendado en las Terceras Jornadas Rioplatenses de Derecho, realizadas en San Isidro en octubre de 1981 (Conf. Revista Jurídica de San Isidro, núm. 17 JulioDiciembre 1981) y luego se reiteró en las Quintas Jornadas, también realizadas en San Isidro, en 1989.En jurisprudencia es criterio ampliamente mayoritario en distintos tribunales (Conf. C.S.J.N., c. S215XVIII, "Steinberg J. c. Mana, S.", del 22/3/84; CNFed. en pleno, "obiter dicta" c. "Gas del Estado c. Equimac S.A.", del 30/11/77; CNFed. Civil y Com., sala I, c. "Goldstein, R. c/ENTel", del 23/11/82, LA LEY, 1983D, 641; id. sala II, c. "Pollaroli J. c. Empresa Liniers S.A.", del 22/12/81, ED, 98312; íd. íd., c. "Cía. Arg. de Seguros Providencia S.A. c. Quilmes Inmobiliario S.A." del 26/6/84, ED, 112399; íd. sala III, c. "Ogallar P. c. C.G.T.", del 11/2/85, LA LEY, 1985B, 404; CNCom., sala A. c. "Snith c. Veterinaria El Recuerdo", del 13/6/82, ED, 124280; íd. sala B, c. "Schoo, E. c. La Nueva", del 11/6/79, ED, 86193; íd. sala C, c. "Betatio, J. c. Rodríguez Villate, N.", del 26/11/84, ED, 124280; CNTrab., sala 5, c. "Mendoza, D. c. Consorcio Temporal Constr. Sueiro", del 12/2/87, JA, 1988I, 379; CApel.C.C. Bahía Blanca, sala I, c. "Urquijo L. c. Carrara J.", del 30/6/83, ED, 121347; CApel. CC Junín, c. "F. de P. c. M.", del 11/9/84, ED, 112479; C 1ª CC y Minería San Juan, c. "Lund. E. c. Salva O.", del 21/6/83, ED, 107/217; CFed. Paraná, c. "Lagadari c. Gobierno Nacional", del 29/6/82, JA, 1984II, 472, entre muchas otras).También fue sostenido por este Tribunal, antes de la unificación dispuesta por la ley 23.637 (Conf. CNCiv., sala C, c. "Inca S.A. c. Landro F.", del 15/10/76; íd. íd., c. "M.C.B.A. c. Sánchez G.", del 6/4/79; íd. íd., c. "Vilan c. Vanderbilt", del 22/2/80; íd. sala D, c. "del Plata Construcciones S.A. c. Fischman R.", del 6/11/85; íd. íd., c. "Falco J. C. c. Comisión Municipal de la Vivienda", del 29/5/86; íd. sala E, c. "Supermercados Ver S.A.C.I.F. c. Horizontal Constructora", del 26/10/83; íd. sala F, c. "La Agrícola Cía. De Seguros c. Zozarro J.", del 21/8/85, entre otras).III. Desde otro punto de vista, cabe tener presente que el principio de congruencia instaurado legislativamente por los arts. 34, inc. 4°, y 163, inc. 6°, del Cód. Procesal impide al juez fallar más allá de lo pedido y eso haría si condenara a alguien que aquél no requirió.En doctrina procesal, los autores coinciden en la preeminencia de la voluntad del actor para elegir a la persona a quien ha de demandar, y no se advierte por qué ha de condenarse a quien no se ha demandado (Conf. Chiovenda, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", trad. de Gómez Orbaneja, 1ª. ed., vol. I, ps. 54 y sigts.; Alsina, "Tratado de Derecho Proceso Civil y Comercial", t. I, ps. 338 y sigts.; Palacio, op. cit., t. I, ps. 395 y sigts. entre otros). Por otro lado no se debe perder de vista que quien en definitiva pese a ser sujeto pasivo en el ejercicio de una acción, debe tener intervención en el proceso con certero conocimiento del rol que asume. Esa será la única manera en que podrá ejercer en forma efectiva su defensa, a través de los remedios que le acuerda la ley. La oposición de una eventual reconvención, de excepciones o demás defensas generales a que lo autorizan los arts. 346, 356 y 357 del Cód. Procesal requieren la debida individualización, como lo exige el art. 330, inc. 2°, del Cód. citado, sin que pueda admitirse, y menos por interpretación jurisprudencial obligatoria, ambigüedad alguna por sus graves consecuencias. Ello no sólo tiene trascendencia a los efectos de saber quién es el sujeto pasivo legitimado sustancialmente, sino también a los fines de la legitimación procesal, de la competencia y, sobre todo, del ulterior efecto subjetivo de la cosa juzgada (Conf. Alsina, op. cit., t. III, p. 33; Colombo, "Código Procesal...", ed. 1969, t. III, p. 130; Palacio, op. cit., t. IV, p. 288, entre muchos otros).Además, el art. 96 se refiere a la oponibilidad de la sentencia con relación al tercero citado, pero no a su ejecutoriedad. La norma dice "en todos los supuestos", incluyendo la intervención adhesiva simple del art. 90, inc. 1°, donde obviamente no puede pensarse en ejecutar una sentencia contra un tercero que no estaba legitimado para ser demandado. En definitiva, la sentencia es oponible al tercero en todos los supuestos, pero no es ejecutable contra él. Este tercero no podrá argumentar la mala defensa del demandado cuando se interponga contra él una pretensión de regreso, ni podrá eludir los efectos reflejos de la sentencia.IV. Finalmente, se agrega que no se concuerda con el argumento, destinado a soslayar el principio de congruencia, basado en que la sentencia puede hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del proceso (art. 163, inc. 6°, Cód. Procesal), que esgrime la jurisprudencia minoritaria (Conf. S.C.J. Provincia de Buenos Aires, c. "Bodoriquian J. R. c. Empresa Constructora Juan Strauss", del 7/8/84, ED, 112180) y, asimismo, la doctrina también minoritaria (Con LeguisamónPalma, "Una oportunidad perdida para condenar al tercero obligado en los accidentes de tránsito", LA LEY, 1990E, 1008), ya que esta alternativa no tiene la virtud de alterar los elementos de la pretensión. Tales hechos, cuando se verifican, son los que dan lugar a relaciones jurídicas, haciendo concreta la voluntad de la ley (Conf. Chiovenda, op. cit., vol. I, ps. 6 y sigts.), influyendo sobre la decisión final pero siempre dentro de los límites pretendidos en la demanda, principios éstos que no condicen con la posibilidad de incluir en la condena a quien no se ha demandado, pues no hay proposición en su contra.En el sentido expuesto, se advierte que ese mismo Tribunal tiene resuelto que el fallo podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificatorios o extintivos aunque no hubieren sido denunciados como hechos nuevos, mas en tanto "se hubieren producido durante la sustanciación del juicio" (Conf. S.C.J. Provincia de Buenos Aires, c. "Torrillas F. c. Riccioni T.", del 28/11/72, ED, 47363 y LA LEY, 150723, núm. 30.190). Es decir que considera que esa posibilidad se encuentra condicionada temporalmente a que no sean anteriores a la sustanciación y, lógicamente, que no hayan integrado los escritos introductorios, circunstancia que obsta a que el pedido de citación de tercero pueda ser asimilado a aquellas clases de hechos.En disidencia, los doctores Galmarini, Mirás, Dupuis, Calatayud, Bossert, Conde, Posse Saguier, Burnichón, Montes de Oca, Wilde, Moreno Hueyo, Estévez Brasa, Pascual, Giardulli, Polak y Alvarez, dijeron:Esta minoría no está de acuerdo con la respuesta que propicia la mayoría. Ello debido a que no se puede dar una contestación categórica al tema que plantea la convocatoria, en razón de distintos matices que se pueden presentar en el proceso una vez pedida y lograda la intervención del tercero, los que deberán ser tenidos en consideración en la sentencia. En efecto, tanto la relación jurídica sustancial como la forma en que quedó trabada la procesal, pueden determinar que en algunos casos el tercero pueda ser incluido en la condena.El nudo del asunto, y que originó la contradicción "de jure", radica en la interpretación del art. 96 del Cód. Procesal. Luego de ser autorizada la intervención voluntaria por el art. 90 y permitirse la citación obligada en el art. 94, aquella norma, bajo el título de "alcance de la sentencia", indica que en todos los supuestos la sentencia dictada después de la intervención del tercero, o de su citación en su caso, lo afectará como a los litigantes principales.Con relación al llamado coactivo, en doctrina y jurisprudencia es mayoritario el criterio que sostiene que su fundamento radica en preservar una posible acción regresiva contra el tercero y, de esa manera, evitar que éste pueda argüir la excepción de negligente defensa. Desde esta óptica y deteniéndose allí el análisis de la cuestión, indudablemente la respuesta debe ser negativa.Empero, esta minoría estima que se debe avanzar en el análisis. El instituto de la intervención de tercero fue organizado por el Código Procesal que comenzó a regir en 1968. Al sancionarse el nuevo régimen a través de la ley 17.454 del 20/9/67 (Adla, XXVIiC, 2676), se llenó el vacío que existía en el sistema anterior explicándose la inclusión en la exposición de motivos. Allí, los integrantes de la comisión reformadora dicen que "...la fórmula utilizada para conceptualizar la figura de la intervención obligada (art. 94) comprende aquellas hipótesis en las cuales la parte eventualmente vencida tenga una acción regresiva contra el tercero, o medio conexidad entre la relación controvertida en el proceso y otra relación existente entre el tercero y alguna de las partes originarias". Vale decir que, en forma clara se brinda una pauta para la interpretación que, estima esta minoría, no se puede desconocer. De acuerdo a lo que surge de esta importante fuente interpretativa, la eventual acción regresiva no es la única "ratio" de la citación ,ni tampoco se agota con la restante prevista en la exposición de motivos recién recordada.Es cierto que el art. 96 dispone que la sentencia afectará al tercero como a los litigantes principales y ese término "afectará" se refiere a la cosa juzgada que en su momento producirá la sentencia. Pero ello en modo alguno impide que, en cada caso concreto y al dictar esa sentencia, el juez pueda interpretar no sólo la relación juridica sustancial sino también las respectivas conductas procesales, para establecer de qué manera el tercero se encuentra involucrado en ellas, y allí dejar en claro el modo en que la futura cosa juzgada lo afectará.En presencia de dos interpretaciones posibles, esta minoría considera que se debe adoptar la que produzca mayor beneficio a la comunidad y la propuesta es la que da mayor satisfacción a las intenciones de la mencionada reforma procesal, tal como fueron expuestas por la comisión en la aludida exposición de motivos.El art. 90, inc. 2°, al prever la intervención voluntaria litisconsorcial (Conf. art. 91, 2° párrafo), la admite para quien "según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio". Esta última hipótesis es la que aquilata esta minoría para sostener que en presencia de ella, si el actor lo pidiere (no es pertinente pasar por encima de su voluntad de pretender), cabe condenar al tercero interviniente obligado aunque fuere citado por el demandado, a fin de evitar un dispendio de actividad procesal, siempre que se encuentre salvaguardado el derecho de defensa.Esta postura es abonada por poderosas razones de economía procesal. En no pocos supuestos, encontrándose todos los elementos de juicio incorporados a la causa, de no admitirse la condena contra el tercero, el actor se encontrará en la disyuntiva de tener que iniciar otro juicio, con el consiguiente desgaste de actividad jurisdiccional y duplicación de gastos causídicos a cargo de las partes sobre quienes en definitiva recaiga, según la distribución pertinente en ambos procesos. Así, por ejemplo, un accidente de tránsito con dos protagonistas (demandado y tercero citado a instancias de éste) y una víctima, caso en el cual a la postre resulta único responsable del hecho el tercero cuya intervención en el evento era desconocida por el actor al promover el juicio o, al menos, éste no se hallaba interiorizado de los pormenores atinentes al nexo causal de la conducta o a la culpabilidad de aquél.Finalmente, no cabe encasillar este caso en los rígidos moldes del principio dispositivo en lo concerniente a la traba de la litis (demandacontestación), desde que la aparición del tercero por instancia del demandado trastrueca todo el esquema tornándolo atípico, y el actor bien puede dudar de la legitimación o de la responsabilidad del así traído a juicio hasta tanto se colecten elementos de convicción que lo muevan a incluirlo en el pedido de condena, juntamente con el demandado o ya excluyéndolo a éste.En disidencia, el doctor Degiorgis dijo:Que con relación al punto II de la convocatoria disiente tanto con la mayoría como con la minoría que estima que sólo ante ciertas circunstancias el tercero citado a juicio puede ser incluido en la condena.Es que, como sostuvo la minoría en el plenario que ahora se revisa, el legislador ha querido evitar la actividad jurisdiccional múltiple y el art. 96 del Cód. Procesal no distingue entre el tercero y los litigantes principales, al contrario de lo que sostiene la doctrina restrictiva, que modifica el alcance de la norma al excluir de los efectos de la sentencia al tercero que tuvo intervención plena en el proceso, habiéndose demostrado la responsabilidad total o parcial que le cupo; es decir que esa interpretación permite concluir que el fallo correspondiente no afectará al tercero que intervino en el juicio, impidiendo en su caso la ejecución contra él.Ha de considerarse también el reparo que se formula referente a que no puede ser condenado quien no fue demandado. En este aspecto es oportuno destacar que la observación queda enervada dado que la citación incorporó al tercero a la litis con la consiguiente extensión de la relación procesal originaria excepto que el actor se oponga en forma expresa a dicha intervención, no obstante que la controversia fuere común a todos los intervinientes en este caso es el propio interesado a quien la ley le facilita la resolución del conflicto general que impide los efectos que la norma permite.Corresponde remarcar que con aquella interpretación se provoca un dispendio inútil de la actividad jurisdiccional y como expresa la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires "...abre expectativas o incertidumbres y parece por eso mismo contrario al sentido de la actividad judicial que exige que las delimitaciones recíprocas, una vez fijadas, puedan ser objeto de un procedimiento práctico de aplicación (Conf. JA, 1985II, 90).Frente a dos interpretaciones posibles de un texto legal debe estarse a la que satisfaga en mayor grado los valores que se refieren a una buena administración de justicia, entre ellos el de agilidad y economía procesal.El doctor Russomano no firma por encontrarse en uso de licencia.Por lo que resulta del acuerdo que antecede, como doctrina legal aplicable (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve: "I. Corresponde dejar sin efectos la doctrina plenaria "Carenzo Julio A. c. Ortiz de Zárate, Isabel y/o propietario s/sumario", de fecha 17 de noviembre de 1988. II. No es factible dictar condena contra el tercero obligado que fuera citado al proceso a propuesta del demandado y que constituye con éste un litisconsorcio pasivo facultativo". Julio M. Ojea Quintana. Luis G. Lérida. Carlos R. Degiorgis (en disidencia tema II). Ana M. Luaces. Hugo Molteni. Jorge Escuti Pizarro. Lilia Germano Bregliano (en disidencia tema I). Gerónimo Sansó. José A. M. de Mundo. Santos Cifuentes (con ampliación de fundamentos tema II). Jorge H. Alterini. José L. Galmarini (en disidencia tema II). Alberto J. Bueres (con ampliación de fundamentos tema II). Alí J. Salgado (con ampliación de fundamentos tema II). Osvaldo D. Mirás (en disidencia tema II). Juan C. Dupuis (en disidencia tema II). Mario P. Calatayud (en disidencia tema II). Gustavo A. Bossert (en disidencia tema II). Ana M. Conde (en disidencia tema II). Fernando Posse Saguier (en disidencia tema II). Ricardo L. Burnichón (en disidencia tema II). Roberto E. Greco (en disidencia tema I y por sus fundamentos tema II). Leopoldo Montes de Oca (en disidencia tema II). Néstor A. Cipriano. Marcelo J. Achával (en disidencia tema I). Archibaldo P. McGarrell. Delfina Borda de Radaelli (en disidencia tema I). Eduardo L. Fermé. Benjamín E. F. Zaccheo. Zulema D. Wilde (en disidencia tema II). Teresa Estévez Brasa (en disidencia tema II). Julio R. Moreno Hueyo (en disidencia tema II). Emilio M. Pascual (en disidencia tema II). Jorge A. Giardulli (en disidencia tema II). Carlos Polak (en disidencia tema II). Gladys S. Alvarez (en disidencia tema II). Hernán Daray (en disidencia tema I). Carlos H. Gárgano (en disidencia tema I y con ampliación de fundamentos tema II).Ampliación de fundamentos del doctor Cifuentes:El derecho subjetivo es por esencia el derecho del sujeto dentro de los límites del ordenamiento objetivo. Importa la posibilidad o facultad de obrar válidamente sin impedimento y, en su caso, de accionar para que se haga efectivo ese goce y se levanten los impedimentos, acudiendo a la justicia para su obtención y efectividad.La voluntad capaz del sujeto es la que, por tratarse de un derecho propio, pone en movimiento la facultad de reacción jurisdiccional. Eso significa que es facultad electiva suya y que el proceso es el instrumento por medio del cual se hace presente. Si el sujeto actor ejerce esa facultad, como tal no puede ser obligado a dirigirla a personas diferentes a la elegida por él, pues caso contrario, no sería derecho subjetivo sino imposición ajena al criterio de libertad. Este principio capital de fondo debe dirigir toda la cuestión, para preservar el régimen republicano y de libertad, pues el procedimiento judicial con sus sustanciaciones y citaciones, no debe ser puramente inquisitivo o imperativo, de modo tal que imponga el modo de reaccionar para proteger el derecho del sujeto, que sólo él, en principio, lo hace con libre arbitrio.Emparejándose con ese dogma sustancial de la elección y de la libertad del titular del derecho subjetivo, aparece otro procesal que debe ser respetado completamente, es el derecho de defensa en juicio. Desde el punto de vista del tercero traído al proceso por el demandado o por el sujeto a quien se demanda el cumplimiento del derecho subjetivo, es necesario asegurar todas las medidas que pueda ejercer dicha defensa. De modo que si el actor no lo ha elegido como parte demandada con las garantías de tal, sólo podría considerárselo si se le dio la entera posibilidad de alegación y prueba desde un principio, con calidad de verdadera parte y no sólo como citado por el demandado. De ahí que, el actor tendría la posibilidad de enderezar la acción contra él una vez transcurrida la etapa inicial, si se le ofreció al tercero la exacta posibilidad de actuar en la totalidad del proceso en condición de parte y no sólo en calidad de tercero.Estos dos principios que filosóficamente fundamentan la solución, el sustancial y el procesal constitucional, me llevan a votar con la mayoría. Santos Cifuentes.Ampliación de fundamentos del doctor Salgado:He adherido con convicción a los fundamentos de la mayoría. No añadiré otras a las bien fundadas razones que allí se expresan para sostener el voto negativo.Advierto, sin embargo, un denominador común en los votos de mayoría y minoría, que, tal vez, merezca estas consideraciones.Ambas posiciones concuerdan en un punto fundamental: Es preeminente la voluntad del actor para elegir a la persona a quien quiere demandar y no puede condenarse a quien no se ha demandado (capítulo III, del voto de la mayoría).No es pertinente pasar por encima de la voluntad de pretender del actor, quien debe pedir la condena del tercero (séptimo párrafo del voto de la minoría).Esta coincidente conclusión, acerca de la necesidad de la explícita manifestación del actor requiriendo la condena del tercero, nos lleva a otro estadio del problema, que es necesario referir.Ante todo si el actor ha formulado válidamente (y relevante desde el punto de vista procesal), la ampliación del marco de los sujeto pasivos de su pretensión, los ha elevado al rol de demandados. Por tanto habrían dejado el rango de terceros, cuya citación ha sido provocada por el demandado.La cuestión crítica radica en establecer hasta cuándo puede el actor ejercer esa facultad transfiguratoria, que hace a ese tercero (ahora demandado) susceptible de ser condenado.En este sentido coincido con Arazi, cuando sostiene que "en todos los casos la sentencia es oponible al tercero pero no es ejecutable contra él, salvo que el actor, al contestar el traslado que se le haga del pedido de citación efectuado por el demandado, amplíe su demanda y expresamente pida la condena (arts. 34, inc. 4° y 163, inc. 6°, Cód. Procesal)" (Conf. Arazi, Roland, "Pluralidad de partes en el proceso civil", LA LEY, 1988E, 1120). Esta será la última oportunidad que tendrá para hacerlo.Con mayor extensión, explica en FenochiettoArazi, que en caso de que el accionado pida la citación de un tercero que se encuentra legitimado para ser demandado debe permitírsele al actor que amplíe su demanda incluyendo el pedido de condena contra el tercero citado. Si bien ello podría constituir una modificación de la demanda (al incorporar otro sujeto pasivo fuera de la oportunidad que la ley permite hacerlo art. 331, Cód. Penal), debe admitirse esta solución a fin de lograr un tratamiento igualitario entre el actor y el tercero; el primero puede demandar a todos los que están legitimados pasivamente, si elige a uno de ellos, pero si éste pide la citación de otros, queda el accionante facultado para ampliar su demanda, ya que si se la rechaza, el tercero, que intervino como litisconsorte, obtendrá una declaración negativa de certeza que equivaldrá a una verdadera sentencia absolutoria (FenochiettoArazi, "Código Procesal comentado", t. 1, p. 345).En definitiva, entonces, las conclusiones de la presente ampliación de fundamentos son las siguientes:a) No es factible dictar sentencia de condena contra un tercero del art. 94 del Cód. Procesal, citado al proceso a propuesta del demandado, y que constituye con éste un litisconsorcio pasivo facultativo.b) Para que se lo pudiera condenar el actor debería ampliar la demanda en su contra, con lo que asumiría, entonces, el rol de demandado (y por esta última circunstancia tipificaría un caso ajeno al que convoca el Plenario).c) La oportunidad que tiene el actor para ampliar la demanda en contra del tercero, que conforma con el demandado un litisconsorcio pasivo facultativo, será al contestar el traslado que se le haga del pedido de citación efectuado por el demandado. Pasada esa etapa habrá perdido la oportunidad de hacerlo y por lo tanto la de incorporar al tercero como demandado y lograr eventualmente su condena. Alí J. Salgado.El doctor Bueres adhiere a la ampliación de fundamentos del doctor Salgado.Fundamentos del doctor Greco:I. Cuando el demandado, en la oportunidad prevista en el art. 94 del Cód. Procesal, solicita se cite al proceso a un tercero, el actor puede adoptar distintas posiciones respecto de ese pedido: a) oponerse a esa citación, con lo que ratifica que su pretensión sólo está dirigida contra aquel o aquellos que según su demanda originaria fueron sujetos pasivos; b) prestar conformidad con la citación, pero reiterando que no hace extensiva la demanda contra el tercero a quien el demandado pretende traer a juicio; c) ampliar la demanda contra quien, hasta ese momento, sólo era un tercero. Pueden darse, inclusive, algunas otras variantes que presenten diferencias si se quiere, sutiles con algunas de estas 3 posturas básicas.Si se da la hipótesis a), el diferendo entre las partes acerca de si procede o no la citación del tercero pedida por el demandado debe ser resuelto en interlocutoria que, de ser favorable a la petición del demandado, resultará inapelable; de ser desfavorable, será apelable en efecto devolutivo (art. 96, Cód. Procesal). Si se da la hipótesis b), al no haber controversia sobre el pedido de citación deberá ordenársela sin que quepa recurso, desde que la ausencia de oposición hace que lo resuelto no cause agravio al actor. Y si se da la hipótesis c), aquél a quien el demandado nominó como tercero dejará de ser tal y pasará a convertirse el codemandado.Entiendo que el plenario "Carenzo c. Ortiz de Zárate" se refería a la hipótesis a). El tercero, citado exclusivamente por iniciativa del demandado puede intervenir en el proceso, sin las cargas propias de quien es parte o sujeto pasivo de la pretensión, sin que pueda declarárselo rebelde ni obviamente, pronunciarse contra él sentencia de condena porque un pronunciamiento de esta naturaleza importaría incongruencia por "extra petita" al acoger una pretensión que el actor no formuló (Pedro Aragoneses Alonso, "Sentencias congruentes", Madrid, 1957, Ed. Aguilar, ps. 137/138 y referencias a la relación fallopretensión resistida en lo atinente a los sujetos, p. 217). Aun cuando se entendiese que también comprendía la hipótesis b), la solución sería la misma desde que tampoco en este supuesto habría antecedido pretensión ejercida por el actor contra el tercero. En ambos casos, la citación sólo está dirigida a que, en un nuevo proceso a instaurarse eventualmente entre el citante y el citado, éste no pueda articular la "exceptio mali processus", y es con este limitado significado que la sentencia lo afectará (art. 96, Cód. Procesal).La única posibilidad de condena aparece en la hipótesis c), en la que el citado no es tercero sino codemandado. No se me oculta que, para que el actor tenga oportunidad de ampliar la demanda contra quien pretende ser citado como tercero por el demandado, es necesario que el juez de primera instancia ordene correrle traslado del pedido, lo que según la experiencia no siempre sucede ya que se han registrado casos en los que, sin respetar el principio de bilateralidad, se ha ordenado la citación del tercero con el solo pedido del demandado. De todos modos, esto no impide que el actor, con una petición oportuna, integre el proceso con el nuevo sujeto pasivo de su pretensión antes de que concluya la etapa correspondiente.En suma, la doctrina del plenario referido daba solución adecuada y por eso he votado porque no se la dejase sin efecto.II. Desde otro ángulo, la doctrina citada que se reitera en este nuevo plenario no constituye óbice para que el órgano valore y califique los alcances del acto procesal con el que el actor exterioriza su postura ante el pedido de citación de tercero formulado por el demandado. Se trata de la interpretación de un acto procesal, como tal variable en cada caso, que no puede encorsetarse con una genérica previsión como lo es la de un fallo plenario (norma individual generalizada) referida a un tema jurídico, también general, como es la posibilidad o no de condena al tercero. Es el juez de la causa o, en su caso, el tribunal de alzada en la medida de los recursos quien valorará si el actor amplió o no la demanda, actitud esta última que sólo puede adoptar antes de que el proceso quede definitivamente constituido (véase: Giancarlo Giannozzi, "La modificazione della domanda nel processo civile", Milano, Giuffre, 1958), para concluir si es tercero contra quien no procede la condena, o si es codemandado contra quien sí procede.Aclaro, por tanto ahora específicamente, que el tema del plenario se circunscribe al tercero citado a instancias del demandado y contra quien el actor no amplió la demanda en oportunidad procesal congrua, la respuesta al segundo punto de la convocatoria no puede ser, a mi juicio, sino negativa. Y aunque no me parece coherente que se deje sin efecto un plenario para, en el mismo acto, volver a establecer doctrina similar, la solución dada por mayoría al punto primero no me deja otra posibilidad que votar este segundo punto en la forma indicada. Roberto E. Greco.Fundamentos del doctor Gárgano:La citación del tercero tiene como finalidad que la sentencia a dictarse pueda serle oponible en un eventual proceso ulterior, pero ello no autoriza a dictar pronunciamiento en su contra si la parte actora no lo demandó (C. S. J.: Steimberg, J. c. "Mana S. A. y Provincia de Buenos Aires s/cobro de pesos", 22/3/84, S215XVIII). El principio de congruencia procesal obsta a la posibilidad de su condena (art. 163, inc. 6°, Cód. Procesal) pues el actor no dirigió la demanda contra él. (C. S. J.: "Provincia del Neuquén c. Bigatti, M. J. s/cobro de pesos", 4/11/986, N176XVIII; "Prada, I. R. c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios" 24/12/87, P414XX; "Discam S. A. c. Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios", 16/2/88, D116XXI).La citación del tercero prevista en el art. 94 del Cód. Procesal se hace por razones de conexidad, ya que la sentencia puede dictarse eficazmente aun sin su intervención (Lino E. Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. III, p. 247, núm. 269, ap. c, ed. 1970).El plenario que se modifica queda circunscripto a la intervención de terceros, excluyéndose los pleitos en que es necesario integrar la litis porque la sentencia no puede pronunciarse útilmente si no intervienen los litigantes omitidos que debieron demandar o ser demandados en un mismo proceso (Lino E. Palacio, "Derecho Procesal Civil", t. III, p. 210, núm. 257, ed. 1970).Por ello, el tercero no puede ser condenado en el proceso en el que no ha sido demandado. Así voto. Carlos A. Gárgano.
