B. A. s/autorización judicial

B. A. s/autorización judicial
Buenos Aires, junio 22 de 2001.
1ª cuestión.- El Dr. Pisano dijo:
Entiendo que sí; ya que la pretensión de la parte actora está destinada a obtener la protección de un derecho de rango constitucional como lo es su derecho a la salud y la de su grupo familiar puesto en contraposición con la negativa de los médicos de brindarle el tratamiento requerido.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso análogo al aquí debatido se ha pronunciado en idéntico sentido en sentencia del 13/1/2001 (ED suplemento 10213 del 13/3/2001).
La cuestión arriba a esta instancia extraordinaria habiendo las partes admitido su judicialidad y recayendo sobre el particular pronunciamiento de un tribunal de instancia originaria y sin formar parte de la crítica a ese pronunciamiento por parte del recurrente la extrajudicialidad del asunto. En igual sentido el procurador general no ha propuesto como tema de debate la posible no judiciabilidad.
Tengo dicho que como bien lo señala Calamandrei ("La casación civil", vol. II, p. 268) en el esquema de la casación no debe la Corte poner de relieve vicios no denunciados por el recurrente (Ac. 58714, sent. del 7/3/2001).
Voto por la afirmativa.
El Dr. Pettigiani dijo:
El ordenamiento jurídico argentino no prevé ninguna acción de consulta que habilite a los jueces a su evacuación estando en principio sólo llamados a resolver casos de intereses controvertidos o contrapuestos que ostenten relevancia jurídica presentados por los justiciables ante sus estrados con base en una normativa específica.
En tal sentido, es dable resaltar que la solicitud de autorización de prácticas eugenésicas carece de base normativa concreta que la viabilice y que en tales situaciones corresponde primordialmente decidir tales hechos a los facultativos médicos, con estricto apego a los principios de la ética biomédica y de conformidad con los dispositivos jurídicos en vigor (ver al respecto Rodríguez Varela, Alberto, "El valor de la vida inocente", nota a fallo y citas allí contenidas, en ED del 13/3/2001, pto. III, p. 3).
En efecto, si lo que se requiere es la autorización para cumplir con una conducta despenalizada, no es necesaria la venia judicial, siendo por ello inútil. En cambio, si lo que se reclama es la autorización para incurrir en una conducta que prima facie encuadraría en un tipo penal, dicha anuencia no puede otorgarse por ningún magistrado en razón de que éste no puede conceder licencia para delinquir, por lo que la misma deviene de realización imposible (conf. Bidart Campos, Germán, "Autorización solicitada para abortar", nota a fallo, en ED 114-184).
Sin perjuicio de ello, habiéndose interpuesto el recurso extraordinario por el representante promiscuo del concebido, para brindar efectiva tutela y concreto cumplimiento de derechos y garantías constitucionales que lo asisten, encontrándose en riesgo la vida -en este caso de un niño-, supremo valor que el derecho debe resguardar, considero que esta Corte debe entender en el caso traído a su conocimiento y expedirse sobre lo sustancial del planteo deducido por parte legitimada.
Voto por la afirmativa.
El Dr. de Lázzari dijo:
La cuestión en debate, -que ciertamente involucra hondo dilema ético, moral y jurídico- no es una simple consulta, requerimiento de opinión abstracta o mera solicitud para saber si se puede o no llevar a cabo determinada e hipotética conducta. Por el contrario, conforma un concreto y específico caso, susceptible de ser resuelto por la jurisdicción.
Se define el concepto de jurisdicción como la función pública realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución. Por conflicto se entiende toda pretensión resistida o insatisfecha. Controversias son todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no pudiendo resolverse mediante los procedimientos de autotutela o autocomposición, reclaman un pronunciamiento de los órganos del Estado. A veces, la intervención jurisdiccional es necesaria, como ocurre en la jurisdicción tuitiva, determinada por la ley (conf. Couture, "Fundamentos", p. 40 y ss.).
Cuando decimos que un caso es justiciable estamos afirmando que no hay ningún aspecto del mismo que implique que no pueda ser tratado por los tribunales de justicia. Particularmente interesa la existencia de conflicto, contienda, disputa o discusión entre partes enfrentadas. Ese enfrentamiento ha de ser definido y concreto, tocante a las relaciones jurídicas de los respectivos sujetos que exhiben intereses opuestos, de suerte tal que emerja la necesidad de individualizar los derechos de las partes y determinar sus efectos. Ahora bien, no siempre los tribunales operan únicamente después de cometido el perjuicio. No siempre el Poder Judicial actúa coactivamente sobre los transgresores del derecho. Su misión no se reduce a componer entuertos o prevenir su inminente ejecución. También puede determinar, establecer y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes interpretando en qué consiste la ley para individualizar definitivamente los derechos en juego. En todos estos casos hay una base común: la existencia real y sustancial de controversia o incertidumbre, lo que requiere una decisión. Distinta es la mera consulta u opinión, en que solamente se materializa un juicio sobre cuál sería el sentido de la norma pero en un estado de hecho totalmente hipotético. Porque la misión de un tribunal de justicia es aplicar la ley a los casos ocurrentes.
En esas condiciones, no tengo dudas de que en autos se ha traído a decisión doloroso conflicto, un concreto caso, en el que la legitimada activa invoca su derecho a la salud pretendiendo la expulsión de su seno del ser que ha concebido, y el legitimado pasivo -cuya representación quedó debidamente asegurada con la intervención del Asesor de Incapaces y el tutor ad litem- procura lo contrario, esto es, que se respete su vida. No hay ni por asomo un interrogatorio de academia, una inquietud o curiosidad científica. La demandante, que tiene nombre y apellido y está cursando efectivamente su embarazo sostiene que de él se le siguen ingentes daños, aduciendo que la única solución consiste en la interrupción del mismo. La criatura, de su lado, más allá de su inevitable silencio, palpita en el vientre que lo porta y como todo ser vivo tiende a su preservación. Ambos están aquí y ahora, planteando irreductible oposición.
Y, si en todo caso, la particular manera en que se sustanciara la causa pudiese generar alguna duda (téngase en cuenta la articulación de la pretensión como solicitud o requerimiento de "autorización"), nunca podría soslayarse que a todo evento lo que en definitiva se exterioriza es un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una determinada instalación jurídica, cuya falta de certeza produciría perjuicio o lesión actual a la actora (art. 322 CPCCN.).
Y, todavía, cabe recordar que en materia de acceso a la justicia, el principio rector es el de in dubio pro actione, a fin de no menoscabar el derecho de defensa (Corte Sup., 29/9/1988, causa M.87 XXII, "Moltedo v. Municipalidad de Pinamar" [1]; art. 15 Const. Prov. Bs. As. [2]).
En definitiva, al interrogante planteado respondo afirmativamente, entendiendo que cabe abocarse al tratamiento del recurso.
El Dr. Negri dijo:
No existe disposición legal alguna que imponga para un caso como el de autos, autorización judicial.
Más todavía: el aceptar que se la requiera puede inducir a confusiones sobre los eventuales efectos de la misma no sólo respecto del peticionario sino aún de terceros.
La demanda debió haber sido rechazada in limine. Corresponde hacerlo en este momento y declarar nulo todo lo actuado.
Así lo voto.
El Dr. Hitters dijo:
Señalo liminarmente que la cuestión que se presenta a conocimiento de esta Corte, conforme la competencia que en grado recursivo le atribuye el art. 161 ap. 3 a. Const. Prov., tiene naturaleza jurisdiccional.
Resulta relevante recordar que el objeto de la petición efectuada en autos -conforme quedó delimitado por la peticionante a fs. 44/48- está destinado a lograr la inducción del parto, atento la enfermedad congénita que aqueja al niño por nacer, cuyas posibilidades de vida extrauterina serían nulas. La solicitud admite como antecedente que los médicos que intervienen en el tratamiento de la paciente le han sugerido la búsqueda de una autorización judicial para realizar aquella práctica.
Así, se revela una colisión entre dos intereses que tienen raigambre constitucional: la integridad psicofísica de la madre (que pretende preservar la peticionante) frente al derecho del nasciturus -que padece una patología irreversible que le impedirá subsistir- de alcanzar la plena madurez gestacional (representado en autos por el tutor ad litem y el Ministerio Pupilar).
Tal conflicto en el especialísimo supuesto que nos ocupa es concreto, y debe ser fallado -como anticipé- por los jueces, en razón de la competencia que otorga el art. 827 inc. t CPCCN. Máxime, cuando los órganos jurisdiccionales están llamados a intervenir hasta en aquellas acciones que no tengan otro objeto que hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica (art. 322 CPCCN.).
El criterio propuesto ha sido implícitamente adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un reciente pronunciamiento sobre un caso análogo (Corte Sup., in re "T., S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo", publicado en ED Diario de Doctrina y Jurisprudencia 10213, supl. del 13/3/2001).
La intervención jurisdiccional se impone, además, desde una perspectiva dikelógica, pues de admitirse la tesis restrictiva se dejaría sin ninguna respuesta a la peticionante, quien "vagaría" entre la negativa de los médicos a realizar la práctica requerida sin autorización judicial y el "desaire" de la Justicia para expedirse sobre su pretensión.
En síntesis, creo que el caso sub examine es justiciable ya que el pedido de autorización de la actora apunta en definitiva a resolver un conflicto entre el derecho a salvaguardar su salud (y la de su grupo familiar) y la posibilidad -o no- de adelantar el parto, accionar que eventualmente podría atentar contra el derecho a la vida de su hijo por nacer.
Aquí no se le demanda ala Justicia una "opinión consultiva"; concretamente se le reclama que permita el nacimiento anticipado del nasciturus, debido a la negativa de los médicos a llevar a cabo el parto antes del tiempo que inexorablemente determina la naturaleza. No se trata entonces de una cuestión abstracta, porque ante la posición renuente de los galenos no le quedaba a la accionante otro camino que impetrar el permiso judicial.
Quiero poner énfasis en señalar que la pretensión de la legitimada activa no apunta a despejar duda alguna ante un supuesto y eventual delito contra la vida humana, ni a lograr un bill de indemnidad, sino específicamente a conseguir un fallo que le dé andamiento a su pretensión. Reitero no consulta nada, reclama una decisión de los judicantes.
Resumiendo: hay que resolver un verdadero conflicto -real y no académico- entre los derechos de la accionante (arts. 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer [3]; 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica [4], etc.) y los del nasciturus (arts. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica; 23 párr. 2º CN.; 6. 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño [5], etc.); aparecen como expresaba Ihering intereses jurídicamente protegidos -en esta situación contrapuestos- que deben ser decididos en el ámbito jurisdiccional.
No obstante lo antedicho -y a todo evento- no será baladí poner de resalto -para argumentar aún más sobre la judiciabilidad de este acuciante caso- que hubo ya un pronunciamiento del a quo, que ha sido recurrido ante esta Corte, que nos obliga a tomar una decisión, ya que el silencio implicaría nada más y nada menos que un consentimiento tácito del decisorio atacado.
Voto por la afirmativa.
El Dr. San Martín dijo:
"Un problema que se puede resolver por medios apropiados y científicos no necesita de la intervención de la Corte; en caso contrario, cada vez que sea necesario un parto prematuro se habría de recurrir a ella. ¿Tiene esto alguna lógica?" ("Un caso que no debió ir a la Corte" por Domingo P. Basso en "La Nación" del 12 de enero del año en curso).
Voto por la negativa.
El Dr. Ghione dijo:
No era indispensable la autorización judicial requerida en autos. Pero, formulada su petición, ella debe resolverse pues no advierto motivo alguno para que este conflicto no pueda ser sometido al Poder Judicial y a la competencia del tribunal cuya sentencia se recurre (arts. 1 CN. [6], 1 Const. Bs. As. y 319, 321 in fine, 827 incs. d y t y 828 CPCCN.).
Así lo voto.
El Dr. Salas dijo:
1. La sentencia del Tribunal de Familia n. 2 de La Matanza acogió la autorización solicitada por la actora A. B. para inducir al parto o efectuar una operación cesárea para anticipar el nacimiento del feto por padecer éste una anomalía congénita (anencefalia).
Contra la misma la asesora de menores e incapaces interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
2. La apelante considera que la autorización concedida conculca el derecho a vivir del nasciturus y la salud de la madre, en base a lo informado a f. 134 por profesionales médicos. Acompaña este criterio el procurador general en su dictamen, quien propicia el acogimiento de la revisión y la revocación de la sentencia impugnada.
3. En los presentes obrados juzgo que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto plantea un tema impropio de su decisión por la judicatura al tratarse de uno de carácter autorizativo, no previsto en la legislación vigente.
Debo señalar en este sentido que excepto cuando el derecho positivo expresamente exige una autorización judicial, como son los supuestos contemplados para contraer matrimonio (arts. 812 y 813 CPCCN.), comparecer a juicio o ejercer actos jurídicos (art. 818 Ccit.), entre otros previstos tanto en las normas adjetivas como sustantivas, los individuos son capaces de ejercer libremente sus derechos conforme a los límites impuestos por la misma ley.
Es así que las especiales autorizaciones que la ley requiere son supuestos excepcionales a la regla general de la aptitud y capacidad de las personas en el desenvolvimiento en el mundo jurídico. Por ello, no puede ampliarse la requisitoria a los magistrados para que se expidan sobre actos reservados a su elección libre y voluntaria, con arreglo a la esfera íntima de valores y convicciones. De no ser así esa voluntad y capacidad -que distingue a la persona como tal- se reemplazaría inadecuadamente por la del Estado, a través de una sentencia judicial.
Con la salvedad formulada en cuanto a la naturaleza autorizativa de la pretensión planteada, me adhiero a las consideraciones efectuadas por el colega preopinante Dr. Negri, y voto en igual sentido en lo que sea coincidente y con el alcance de lo expuesto supra.
Voto por la negativa.
El Dr. Laborde, por los fundamentos de los Dres. San Martín y Salas, votó por la negativa.
2ª cuestión.- El Dr. Pisano dijo:
Entiendo que no, es actual el requerimiento en tanto el parto no se ha producido, por lo que el daño a la salud, pretensión basal de la accionante, se reedita día a día para la madre y el grupo familiar.
Voto por la negativa.
El Dr. Pettigiani dijo:
En mi criterio la cuestión propuesta debe ser resuelta negativamente, ya que media en el caso una autorización concreta expedida por un tribunal en el sentido que se le requiriera, un planteo recursivo formulado por el representante promiscuo del niño albergado en el seno materno, no existiendo evidencia alguna de que al momento de producir este decisorio se haya concretado el alumbramiento.
Voto por la negativa.
El Dr. de Lázzari dijo:
El alumbramiento no ha tenido lugar hasta el presente, permaneciendo alojado en el seno materno el concebido.
No puede hablarse, en consecuencia, de un caso abstracto.
Voto por la negativa.
El Dr. Negri dijo:
El tiempo que ha demandado este litigio ha llevado a que la sentencia de esta Suprema Corte recién pueda dictarse cuando se inicia ya la 37ª semana de embarazo.
Ese tiempo coincide prácticamente con el de un parto natural.
La pretensión actora tendiente a lograr una inducción que anticipara ese momento, ha quedado desplazada en los hechos.
Sin perjuicio de lo que he expresado al responder a la primera cuestión y debiendo pronunciarme sobre este particular, entiendo que el tema a decidir ha devenido abstracto.
Voto por la afirmativa.
El Dr. Hitters dijo:
No puedo soslayar que a la fecha en que se resuelve este recurso la señora B. A. se encontraría aproximadamente en la trigésima quinta semana de su embarazo; ergo, el tema puede tornarse insustancial por haberse producido el nacimiento del niño. Sin embargo, como tal circunstancia no se encuentra acreditada en autos, corresponde que el tema sea resuelto por este tribunal.
Tampoco pierdo de vista que el nasciturus se halla muy cerca de cesar en su condición de prematuro, por lo que se tornaría innecesaria la autorización requerida para que los médicos adelanten el parto por medio de su inducción cuando adquiera plena maduración intrauterina (ello acontecería en la trigésima octava semana de gestación, conforme surge del informe pericial de f. 201). Mas las consecuencias que se pueden proyectar sobre la salud de la progenitora de prolongarse su actual situación ameritan que se produzca en forma tempestiva -sin demoras- el dictado de la decisión judicial, para dar oportuna respuesta a la petición sub examine.
Voto por la negativa.
El Dr. San Martín dijo:
Adhiérome al voto del Dr. Pisano.
El Dr. Ghione dijo:
Los pronósticos que obran en autos sobre los efectos de los tiempos del embarazo no pueden impedir que, a todo evento, se resuelva la cuestión de fondo.
Voto por la negativa.
El Dr. Salas por los mismos fundamentos del Dr. Negri, votó a la segunda cuestión también por la afirmativa.
El Dr. Laborde dijo:
Al presentarse el pedido de autorización la actora acompañó ecografía con diagnóstico de anencefalia en el que se consigna -con fecha 26/2/2001- que "la edad gestacional por biometría correspondiente a 20 semanas" (ver f. 19).
Es decir que a la fecha de este pronunciamiento la peticionante se encuentra casi en la 37ª semana de su embarazo. De conformidad a las precisiones proporcionadas por los expertos la pretensión se refería a obtener -mediante inducción- un parto inmaduro, condición que el transcurso del tiempo ha superado no sólo respecto de dicha etapa -que concluye a las 28 semanas- sino también respecto al lapso del parto prematuro, el que termina a las 37 semanas de la gestación. Nos encontramos, pues, a las puertas de un parto normal (ver testimonios de los Dres. Fama y Velazco en respuesta a la pregunta del tribunal, fs. 33/7).
En tales condiciones, entiendo que la decisión de la Corte resulta inoficiosa pues no se ajustaría a los términos de una pretensión ceñida a tiempos superados que llevan la situación a la etapa de un parto natural.
Por consecuencia, corresponde declarar que la cuestión traída es abstracta, implicando -en el caso- dejar sin efecto la sentencia recurrida.
3ª cuestión.- El Dr. Pisano dijo:
1. El Tribunal de Familia n. 2 del Departamento Judicial de La Matanza hizo lugar a la pretensión de la actora y autorizó a la Dirección del Hospital Italiano a que proceda a la inducción del parto o eventual intervención quirúrgica cesárea de la señora B.
Basó su decisión en los siguientes fundamentos:
a) No se trata en autos un pedido de aborto dado que este supone la muerte intrauterina del feto como consecuencia de la expulsión prematura.
b) No se desconoce el carácter de persona del niño por nacer.
c) Que el niño en gestación padece una alteración congénita denominada médicamente anencefalia cuyo resultado es la ausencia de hemisferios cerebrales y estructura ósea del cráneo, carencia de Tálamo.
d) Que las malformaciones del feto son letales e irreversibles tanto intrauterinamente como extrauterinamente.
e) Atento al tiempo de embarazo (28 semanas al tiempo de la sentencia de grado) se trataría de un parto prematuro.
f) La inducción del parto no acarrea un agravamiento de la patología del niño por nacer.
g) Los informes médicos ofrecen un 100% de certeza en el diagnóstico.
h) Los informes periciales realizados a la madre indican que ésta está sufriendo una "sintomatología consecuente con estado de stress agudo, generado al recibir la información de la patología que padece su hijo y que se reedita cotidianamente al percibir los movimientos fetales".
i) La salud de la madre y de la familia se encuentra en riesgo que se ve incrementado por la prolongación del embarazo.
j) La prolongación de la vida intrauterina del nasciturus no acarrea ningún beneficio y por el contrario provoca una lesión a la integridad psicofísica de la madre y su familia.
k) El principio pro minoris debe ser entendido en el caso de autos en el aseguramiento de la vida de la madre en atención a que esta tiene otro hijo de tres años y medio.
l) Los progenitores han brindado su consentimiento informado de la decisión que adoptan.
m) La muerte del niño no se producirá por la intervención médica sino como consecuencia de la patología que presenta.
2. Contra ese modo de resolver se alzó la titular de la Asesoría de Incapaces n. 1 del Departamento Judicial de La Matanza, mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Fundamenta su recurso en la violación de los arts. 16 y 19 CN.; 4 inc. 1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos; 3 inc. 1 y 6 inc. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 63 y 70 CCiv.; 11 y 12 de la Constitución provincial.
Enuncia como aplicados erróneamente los arts. 36 y 38 de la Constitución provincial; 12 inc. 1 y 2 de la Convención sobre eliminación de toda forma de la discriminación de la mujer; 5 inc. 1 y 17 inc. 1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.
Resume sus fundamentos en que es función de su ministerio defender la grandeza de la vida y que la actora no ha recibido un "trato hostil" por parte del equipo médico del Hospital Italiano quienes se negaron a practicarle el "aborto" o parto prematuro, ni que se la haya discriminado con tal conducta. Por otra parte sostiene que no se ha respetado el derecho a la vida de la persona por nacer.
Expresa que existen métodos alternos para aliviar el dolor de la madre y su familia y que las pericias psicológicas realizadas sobre los progenitores arrojan trastornos en sus personalidades que afectan el contenido de su manifestación de voluntad y que la sentencia de grado no ha optado por esos métodos sino que ha decidido coartar el derecho a la vida del feto.
3. Debo expresar primeramente que el debate de autos pone al juzgador en una disyuntiva donde cualquier decisión que se adopte implicará resultados disvaliosos. Así decidir por la inducción del parto no resultará "beneficioso" para la madre a pesar de satisfacer su requerimiento inicial; como así también decidir la continuidad del embarazo no cambiará el desenlace fatal para el niño por nacer, dada la patología que presenta. Es decir, el avance de la ciencia médica no ofrece soluciones que permitan salvar la vida del hijo y preservar la integridad psicofísica de la madre.
Ante tal encrucijada, y la premura que el avance del embarazo impone, es necesario no ahondar en las cuestiones relacionadas con la suficiencia técnica del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto e ingresar sin más al fondo del asunto a los efectos de dar una respuesta judicial al drama humano que se revela en autos.
Así planteado debemos decidir sobre dos intereses tutelados constitucionalmente como son el carácter de persona del nasciturus desde la concepción y su derecho a la vida y el derecho a la salud que ostenta, no sólo la madre, sino que también todo el núcleo familiar por la desgraciada situación que están atravesando.
Una lectura lineal de los textos constitucionales podría inducirnos a error en la apreciación del presente caso. Así el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su apartado primero: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".
Como puede observarse de la sola lectura del artículo transcripto, si el conflicto de intereses se produce entre la madre y su hijo por nacer, el interés que deberá prevalecer será el del niño.
Mas en la particular situación de autos considero que debe producirse una adecuada armonización de los intereses en juego, que no se limitan a los de la madre y el hijo por nacer sino que también abarcan a los intereses del grupo familiar; así debe analizarse cuál es la respuesta judicial que, dada las circunstancias, mejor los conjuga.
Esto significa la búsqueda de un equilibrio que hace desaconsejable partir de principios extremadamente rígidos, así los conceptos de interés familiar e interés del menor ostentan una estabilidad relativa en tanto deben ser analizados a la luz de las circunstancias culturales de un momento y espacio determinado, como así también de acuerdo a las especiales circunstancias de cada caso específico.
Así se ha sostenido: "Cuando para arribar a un equilibrio exista necesidad de recortar un interés, ello debe afectar al de entidad inferior y en ese sentido la precedencia debe establecerse asignando prioridad al interés general sobre todos los demás; al interés familiar por sobre el del menor y el individual; en tanto el del menor tiene indudable primacía respecto del particular" (Pettigiani, Eduardo, "El interés superior del menor ¿es superior a todo otro interés?", X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza 1998. Libro de ponencias n. 2, ps. 1 a 24).
Siguiendo estos lineamientos y aplicándolos en el caso de autos me inclino por proteger el derecho a la salud del grupo familiar, ello en virtud de que en el estado actual de la ciencia médica no existen terapias que puedan remediar el mal congénito que afecta al niño por nacer y dicha situación no va a cambiar por el hecho de anticipar la fecha de parto; así los dictámenes médicos manifiestan unánimemente que no perjudica ni beneficia a la situación del niño el adelantamiento.
Siendo así afirmo que debe resolverse la cuestión atendiendo al único padecimiento que este pronunciamiento puede mitigar, el cual es el del grupo familiar en su conjunto. A esto se suma el informe del Comité de Bioética Asistencial del Hospital Italiano de f. 113 que habla de los riesgos que para la salud física de la madre implica la continuidad del embarazo, a los que debe agregarse su sufrimiento psicológico.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en un precedente de similares características al aquí planteado hizo lugar a la pretensión de inducción anticipada del parto de un niño que padecía la patología denominada como anencefalia.
Para así resolverlo el alto tribunal sostuvo:
a) No ha sido objeto de la pretensión del matrimonio el aborto, sino el adelantamiento del parto a fines de evitar un daño psíquico mayor para la familia.
b) El adelantamiento del parto no beneficia ni perjudica al nasciturus.
c) Que su nacimiento no le provocará la muerte sino que la deficiencia congénita será la causa de su fallecimiento.
d) Frente a lo fatal del desenlace de la vida del niño cobran virtualidad los derechos de la madre y la familia a la salud psicológica y física.
e) No existirá ninguna acción humana enderezada a provocar la muerte del nasciturus.
Por último, quiero agregar que la audiencia celebrada por los miembros del Tribunal de Familia y los progenitores permite observar que estos están plenamente informados de la patología que sufre su hijo y del tratamiento médico a seguir en caso de inducción del parto y eventual intervención cesárea, con lo cual se dan los requisitos del consentimiento informado.
4. Por los motivos expuestos debe rechazarse el recurso extraordinario interpuesto, confirmándose el pronunciamiento recurrido, autorizando la inducción del parto en las condiciones allí determinadas.
Así lo voto.
El Dr. Pettigiani dijo:
A la vista del recurso en examen mi respuesta es afirmativa por cuando estimo que el mismo reúne las condiciones de suficiencia que exige el art. 279 CPCCN.
Voto por la afirmativa.
El Dr. de Lázzari dijo:
El recurso interpuesto identifica las normas que estima quebrantadas y desarrolla mínimamente las razones que lo fundamentan (art. 279 CPCCN.).
Voto por la afirmativa.
El Dr. Negri dijo:
Más allá de sus deficiencias técnicas, entiendo que el recurso interpuesto está en condiciones de ser conocido y resuelto por esta Suprema Corte.
Voto por la afirmativa.
El Dr. Hitters dijo:
Advierto que el recurso interpuesto a fs. 252/261 es insuficiente (conf. art. 279 CPCCN.), habida cuenta de que en definitiva la queja intenta desacreditar la valoración de la prueba efectuada por el a quo. Es decir, la violación de las normas jurídicas que denuncia la recurrente sería consecuencia de una previa apreciación errónea de las probanzas arrimadas a la causa (así por ejemplo se afirma, respecto de la integridad física de la señora B. A., que el informe de f. 135 no ha sido considerado por el tribunal. Idéntico cuestionamiento se formula sobre la integridad psíquica de la progenitora en relación a la descripción que luce a fs. 109 vta., de la que se inferiría la existencia de distintos caminos alternativos que hubieran podido darle elementos de contención suficientes para hacer frente al transcurso del embarazo en las especiales circunstancias en que se ha presentado; etc.).
En supuestos como el que nos ocupa debió entonces invocarse y acreditarse el absurdo de lo decidido (conf. Ac. 71711, sent. del 26/10/1999; Ac. 68058, sent. del 7/12/1999; etc.).
Mas teniendo en cuenta la trascendencia del asunto a resolver y dejando de lado cualquier formalismo corresponde entrar al fondo de la cuestión.
Voto por la afirmativa.
El Dr. San Martín dijo:
1. La señora A. B. solicitó autorización judicial para proceder a la interrupción del embarazo por causales "estrictamente médicas" fundando su derecho en lo preceptuado por el art. 36 inc. 4 Const. Prov. (ver f. 2); pretensión que mudó a la de "lograr la inducción de parto, atento la enfermedad congénita que aqueja al feto y cuyas posibilidades de vida autónoma son nulas" (ver fs. 44 vta.); agregando que la presentación tiende a asegurar el derecho de salud de la madre y de todo el núcleo familiar.
A la fecha de inicio de las actuaciones (1/3/2001, ver fs. 2 vta.) la peticionante cursaba un embarazo de alrededor de 19 semanas con feto portador de una anencefalia, alteración congénita de la que resulta la ausencia de hemisferios cerebrales y la estructura ósea del cráneo, que son sustituidos por una masa rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico. La situación es calificada como irreversible, no teniendo en la actualidad ningún tipo de tratamiento, y la "viabilidad" fetal, definida como la capacidad para la vida extrauterina (fuera del seno materno), se considera inexistente independientemente del tiempo de gestación (ver informe del Hospital Italiano, Comité de Bioética Asistencial, f. 112).
2. El tribunal a quo, luego de formar convicción con los informes de la perito médico forense departamental, del Comité de Bioética del Hospital Italiano, de la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires y pruebas testimoniales producidas, dio por acreditado el daño psicológico y los riesgos maternos incrementados durante el embarazo y proceso de parto; aplicando el principio pro minoris que inclina la balanza a favor de la protección integral de la familia y en la convicción de que en este caso "sólo se puede mantener o poner fin a un intenso sufrimiento" hizo lugar a la demanda instaurada autorizándose expresamente la inducción del parto o eventual intervención quirúrgica cesárea en las condiciones que reseña.
3. La asesor de menores interviniente interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que aduce que la autorización concedida vulnera el derecho a la vida del nasciturus y la propia salud de la madre. Sostiene su posición en lo informado a f. 134 por profesionales médicos, quienes expresan que "el riesgo de vida de la madre es mayor en la inducción en pretérmino que en el parto a término. Si fracasa la inducción medicamentosa para este caso, sería una operación cesárea atípica, con más posibilidades de secuelas, con mayor riesgo de rotura uterina en embarazos posteriores de la madre".
4. El procurador general en su dictamen apoya y nutre la argumentación del recurrente, propiciando que se haga lugar al recurso traído y se revoque la sentencia impugnada.
5. A contrario de lo dictaminado, considero que la sentencia debe ser mantenida.
En autos se trata de un embarazo que cursa a la fecha de este pronunciamiento más de 30 semanas de gestación.
Según los testimonios de los Dres. Fama y Velazco en sus respuestas a la pregunta 8 del interrogatorio formulado por el tribunal a quo (ver fs. 133, 135 y 136 vta.), un parto de se considera inmaduro si se produce con anterioridad a la semana 28 de gestación y es prematuro al ocurrido entre la 28 semana y la 37 (conceptos coincidentes con lo dictaminado por la perito médica forense oficial a fs. 199/201, punto E, fs. 201 vta.); los riesgos de la inducción de parto disminuyen a medida que avanza el embarazo.
El Comité de Bioética del Hospital Italiano (ver fs. 112/115) refiriéndose a la situación de la madre dice que "los riesgos maternos durante el embarazo y proceso de parto se incrementan debido a: a) Probabilidad importante de polihidramnios (aumento del volumen de líquido amniótico) en una relación que oscila entre 30 y 50%, con todas las complicaciones consiguientes: dificultad respiratoria, hipotensión decúbito dorsal, mayor frecuencia de malpresentaciones, rotura uterina, embolia de líquido amniótico, atonía uterina postparto. b) Los fetos suelen ser grandes y la ausencia de cuello, sumado al pequeño tamaño de la cabeza, hacen que el tronco tienda a penetrar en el canal del parto junto con la cabeza provocando grave distocia" (ver f. 113).
En este contexto y con lo que resulta de los dictámenes ponderados, juzgo que los embates ensayados por la asesora pupilar fracasan en su intento de desmoronar la fundamentación del fallo impugnado (art. 279 y su doctrina CPCCN.).
Como el proceso debe arrojar un resultado concreto, de signo positivo, porque está instituido para hacer justicia y no academia (conf. Ac. 33721, sent. del 23/8/1985 en AyS 1985-II-485; Ac. 41982, sent. del 4/12/1990 en AyS 1990-IV-383), considero -como lo anticipara- que el tribunal a quo ha demostrado la ocurrencia en autos de tales extremos (ver fs. 225 vta. y 226), lo que me permite evitar desarrollos teóricos y concluir que el recurrente no ha logrado demostrar las infracciones legales que imputa al fallo (art. 279 y su doctrina, CPCCN.).
Por lo brevemente expuesto y oído el procurador general, voto por la negativa.
El Dr. Ghione dijo:
No se advierte motivo alguno para poner en tela de juicio la suficiencia del recurso interpuesto.
Voto por la afirmativa.
El Dr. Salas por los mismos fundamentos del Dr. San Martín, votó esta cuestión por la negativa.
El Dr. Laborde dijo:
Pese a las deficiencias que exhibe estimo que el recurso traído reúne las condiciones mínimas que requiere el art. 279 CPCCN., para abrir el conocimiento de esta Corte.
Voto por la afirmativa.
4ª cuestión.- El Dr. Pisano dijo:
Atento el contenido de mi voto a la tercera cuestión no corresponde me pronuncie sobre ésta.
El Dr. Pettigiani dijo:
Voy a discrepar con el colega que me precede en el voto.
1. Para otorgar al tema cuyo conocimiento se trae a esta Corte toda la dimensión trascendente que cabe conferirle, debo señalar sin ambages ni eufemismos que en él se encuentra comprometido el derecho a la vida de los seres humanos y el consecuente respeto que la dignidad de aquélla merece.
No escapa a mi comprensión que igualmente pueden colisionar con ese derecho otros que sin duda son acreedores de adecuada y eficaz tutela jurídica, pero debo recordar que siempre que existen diversos valores en juego debe procurarse en primer lugar su armonización y, eventualmente, no resultando posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la confrontación, debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarquía, aunque ello conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativo.
No obstan a lo expresado afirmaciones que advierto volcadas en distintos tramos del pronunciamiento en crisis, tales como que "el proceso de gestación en estos casos, no conduce a la conformación de un ser vivo sino que se trata de un proceso de muerte" (fs. 233 vta., reiterada a fs. 234 vta.), extraída del informe del Comité de Bioética Asistencial del Hospital Italiano (f. 113), en el que se añade un párrafo de particular significación: "En los casos más graves es difícil reconocer en el feto una configuración anatómica humana", aserción en la que pareciera anidar subyacente la idea de que la configuración anatómica distinta pudiera en algún caso privar al ser humano de su esencialidad de tal.
O la que se realiza a f. 226 donde se recepta la aseveración de que "la embarazada se encuentra obligada solamente frente a un feto que muestra viabilidad", lo que parecería traer anexo el pensamiento de que la proximidad del fin de una persona la priva de su calidad de ser humano, con lo que todo aquel que se presume agonizante dejaría de tener el sagrado halo de la protección de la vida. Similar consideración merece la frase vertida a f. 227, en la que se consigna que el nasciturus "tiene un destino marcado, inexorable", lo que ignora la naturaleza esencial y fatalmente perecedera del hombre, ya que todos, absolutamente todos comenzamos a caminar fatalmente hacia la muerte desde el día mismo en que somos concebidos. Como señala David P. Barash "de hecho, comenzamos a envejecer quizás ya cuando empezamos a vivir, en el nacimiento o incluso antes. Los óvulos de una mujer, al menos empiezan a envejecer antes de que ella nazca..." ("El envejecimiento", 1994, Ed. Biblioteca Pública Salvat, p. 11). Encuentro la misma objeción al aserto de la existencia de un pretendido "plazo infranqueable: el ciclo normal de gravidez" (voto del Dr. Bossert parcialmente transcripto a f. 235), que encubre idéntico razonamiento, con el añadido de que no existe tal forzosa infranqueabilidad, ya que, aunque por escasas horas -de no modificarse favorablemente el pronóstico- el neonato supervivirá al parto (me remito al informe académico de fs. 190 y vta., resaltando que como se aclara en el mismo, la información que suministra es "de carácter abstracto", en tanto que en el caso concreto el informe de f. 112 amplía lo expuesto señalando que si bien "la mayoría de los nacidos vivos fallecen dentro de las 24 horas ... algunos pueden sobrevivir pocos días").
O la de que "la práctica médica que se autoriza ha de ejecutarse conforme la lex artis y con el mayor respeto de la vida embrionaria" (fs. 228/229), en lo que va ínsita la paradoja de reconocer por una parte la existencia de vida en el embrión, en tanto se practica una verdadera dicotomía con ella, configurando algo así como dos categorías: la vida extrauterina y la vida embrionaria, mereciendo sólo la primera protección y respeto plenos.
O la de que la inducción del parto o eventual operación cesárea no afectaría la vida del nasciturus (transcripción del voto de un magistrado, a fs. 235 y vta.), categóricamente desmentida por el ya mentado informe académico de f. 190, donde claramente se expresa que la inducción del parto "agrava la vida del recién nacido malformado, según el momento (semanas de vida fetal) de la gestación"; como asimismo por los dichos de la facultativa Dra. Andrea F. Velazco (respuesta a las preguntas 8ª y 13ª, fs. 136 vta. y 137. No pondero la que brinda el Dr. Ernesto A. Lupo a fs. 139 vta. dado que manifiesta su desinterés por los riesgos que se seguirían para el niño en razón de que el pronóstico le priva de toda "posibilidad de sobrevida", respuesta a la pregunta 8ª, fs. 139 vta.).
O la de que en casos como el que se plantea en autos "no hay `vida' por defender" (f. 238) porque, siguiendo lineamientos trazados por el Comité de Bioética de Mar del Plata, que a su turno recepta la opinión de M. R. Harrison equipara la anencefalia con la muerte cerebral, en una simbiosis de conceptos que a la postre resultan contradictorios y confusos, ya que por una parte afirma que el feto se trata de una persona humana y por otro que no hay vida por defender. Cabe sostener frente a tales aseveraciones que si la llamada muerte cerebral implica ausencia de vida, entonces debemos sostener para ser coherentes que todo feto que sufre de anencefalia no es un ser humano, sino un cadáver, un cuerpo muerto, una cosa. Muy distinto es lo que sostiene el Comité de Bioética Asistencial del Hospital Italiano a f. 113 cuando pone especial énfasis en señalar que "las afirmaciones técnicas anteriores no pretenden una desvalorización de la posición ontológica del feto anencéfalo. Más aún, cabe su consideración como ser humano en el que la manifestación de potencialidades genéticas queda impedida por su condición patológica. Como tal es merecedor del correspondiente respeto". Por lo tanto, sí hay vida, y como tal, debe ser defendida. Porque ninguna vida humana debe dejar de ser defendida, por imperativo natural, y por mandato constitucional (arts. 10 y 12, Const. Prov., 29, 33, 75 incs. 22 y 23 CN.).
Lamentablemente, sin duda como producto de la angustia, dolor y frustración que le ha producido la situación en que se ha visto inmersa, la propia madre de la criatura cuyo destino se ha colocado en manos de esta Corte ha perdido conciencia -a pesar de percibir sus movimientos fetales- de que lo que lleva en su seno es un ser humano vivo, refiriéndose a él despectivamente como "eso" (fs. 125 vta., respuesta al punto 2). Sentimiento por cierto contrapuesto al que explicó haber experimentado otra madre ante un caso en el que se advierte una marcada analogía con el presente donde habiendo decidido aguardar el tiempo del parto natural, refirió encontrarse ante "... una beba que estaba viva, en la panza se movía y pateaba como cualquier otra persona. Así quedamos muy contentos por haber vivido con alegría el momento del nacimiento, junto a la tristeza de que muriera" (Diario "La Nación" del 12/1/2001 "Dos casos similares, con otro final. Las dos parejas optaron por tener a su hijo a pesar de todo").
O, por último, la de que el feto "no tiene, al presente (lo que por mi parte resalto, ya que se pretende privarle de todo futuro, sin siquiera considerar que en él cabe al menos la posibilidad de alentar alguna remota esperanza de mejoramiento) ninguna chance de reversión de su estado" (f. 239), o como se reitera más adelante (fs. 239 vta./240) "no se puede proteger una vida (la del nasciturus), que no tiene ninguna posibilidad de prosperar" por lo que deben priorizarse los derechos de la madre. Se contraponen así derechos de disímil jerarquía dejando de lado que el que se tiene a la vida no admite parangón sino con el que otro tiene a la vida, y ello así sólo en circunstancias excepcionales como podría ser el caso de legítima defensa. Me parece útil advertir que existen situaciones que guardan analogía con la que se presenta en este caso y que de adoptarse la filosofía de que está imbuido el fallo recurrido podría llegarse igualmente a una solución inicua. Refieren L. C. Dunn y Th. Dobzhansky que "quizá la más trágica de todas las desventuras humanas son los trastornos mentales, algunos de ellos sin duda de procedencia hereditaria. Así, un gene (sic) recesivo, presente en dosis doble (es decir, uno por cada progenitor) da origen a la llamada idiotez infantil amaurótica. Un niño parece normal al nacer, pero entre los cinco y los seis meses, se produce una pérdida de visión y alteración mental; pronto se presenta una ceguera completa y la idiotez, y habitualmente sobreviene la muerte en el segundo año. Tara semejante, pero debida a un gene (sic) recesivo diferente, se conoce como idiotez juvenil amaurótica; en este caso el descenso del nivel mental se produce alrededor de los seis años, y la muerte se presenta al llegar la adolescencia. Por fortuna, son raros los casos de idiotez amaurótica. En Suecia la proporción de idiotas amauróticos es de 1 a 25000 personas ... Los trastornos mentales, por otra parte, son más comunes. Algunos autores estiman que no menos del 5% de la población total de los Estados Unidos sufre un ataque de `locura' en algún momento de su vida" ("Herencia, raza y sociedad", Breviarios del Fondo de Cultura Económica, n. 8, Fondo de Cultura Económica, México, 1949). También en estos casos, y sin duda en muchos otros más que la ciencia médica podría describir con ventaja, nos encontramos frente a vidas "que no tienen ninguna posibilidad de prosperar", por lo que de seguirse el razonamiento que aquí se utiliza, de ser conocida por la madre -lo que hoy es fácilmente imaginable dados los progresos de la ciencia- la casi certeza o certeza completa si se quiere del eventual padecimiento de estas enfermedades terminales, creándole una situación de angustia por las consecuencias del porvenir, la habilitaría, si se toman en cuenta preferentemente sus derechos por sobre los de la persona por nacer, a provocar la interrupción del embarazo.
3. Resulta ilustrativo reparar en el modo como se define médicamente la anencefalia. Leemos en el Diccionario de Ciencias Médicas Dorland (1987, Ed. El Ateneo S.A., Barcelona), que es tal la "anomalía del desarrollo que se caracteriza por la falta de la bóveda craneal y por la ausencia o atrofia de los hemisferios cerebrales que se presentan en forma de pequeñas masas nerviosas rudimentarias adheridas a la base". Es decir que se trata de una irregularidad, una discrepancia con una regla, con lo que sucede habitual o regularmente. Remitiéndonos nuevamente al Diccionario específico, "alteración o particularidad que presenta un individuo o un órgano con respecto al tipo normal de la especie".
No es difícil relacionar esta situación con la existencia de una suerte de categoría creada en la antigüedad respecto de seres humanos a los que no se tenía en definitiva por tales. Así sucedía con los llamados monstruos, una definición de los cuales encontramos en Escriche, quien siguiendo la definición de Labeo entre los romanos conceptúa como tales a "cualquier producción contra el orden regular de la naturaleza". Así "el que nace de una mujer bajo una figura que nada tiene de naturaleza humana se reputa monstruo, y no se cuenta en el número de hombres. Los romanos se apresuraban a precipitar los monstruos en el Tiber, con arreglo a la ley de Rómulo, por la persuasión en que estaban de que eran de mal agüero y presagiaban acontecimientos desastrosos". Tal forma de proceder nos recuerda similar actitud que tenían los espartanos, quienes haciendo un culto de la potencia física despeñaban desde el monte Taigeto a todos aquellos niños que encontraban débiles o con defectos.
Alfredo Orgaz menciona, haciendo referencia a la disposición del Código Civil que exige para ser considerado persona humana que el nacido presente "signos característicos de humanidad" (art. 51) tras hacer referencia a los derechos romano y español antiguo, que "la exigencia del artículo tiene ahora sólo un valor histórico en cuanto sirve para mostrar antiguas preocupaciones y equivocadas creencias: nunca han existido, en efecto, ni pueden existir los monstruos y los prodigios". Las deformidades, por graves que sean, y las superficiales analogías que pueda presentar el nacido con seres animales, no le privan de su fundamental condición humana: son meras "cualidades o accidentes" (art. cit.), sin influencia alguna sobre la capacidad de derecho. ("Personas individuales", 1961, Ed. Assandri, p. 31).
Hoy pareciera que en forma embozada se retorna a conceptos que suponíamos que el progreso humano había desterrado de una vez para siempre de nuestro modo de vida.
4. En esta materia coincidimos con el análisis que produce Robert Clarke ("Los hijos de la ciencia", 1986, Ed. Emecé, p. 258), cuando expresa que "la cuestión de las anomalías, por otra parte, es encarada siempre desde el punto de vista de los padres y de la sociedad, nunca desde el del niño. ¿Se preocupa alguien verdaderamente, cuando se presenta el caso de decidir, si se lo debe tratar de destruir de los sufrimientos futuros de un niño deforme? ¿Los mogólicos tienen acaso conciencia de ser distintos de los demás niños? Se piensa sobre todo en las dificultades que va a provocar ese niño diferente en un mundo donde cada vez se acepta menos el hecho de no ser como los demás. Hace unas pocas décadas solamente el tonto del pueblo era difícilmente aceptado aunque no molestaba a nadie. Lo mismo sucede con los niños anormales que molestan con su sola presencia. En cuanto surge esa realidad en el vientre de la madre, el hijo anormal es vivido como una carga, como un elemento desestabilizante para la pareja y para la familia. Más tarde, al nacer, será una causa de vergüenza para los suyos, que lo ocultarán en todas las oportunidades, para escapar a las miradas despiadadas de los demás, que siempre están llenas de rechazo, aunque vayan unidas a cierta piedad. Esa mirada de la sociedad acusa la anomalía del niño, le da peso, genera el escándalo. Es por esto que las madres aceptan cada vez menos traer al mundo un niño que sería diferente a los demás. Para el médico partero el aborto se ha convertido en un acto positivo. No es por casualidad que se ha dado a un tipo de aborto el nombre de `terapéutico', término terrible que define a esta cura por la muerte, única capaz de suprimir la maldición de una `mala' herencia mediante la destrucción de una vida".
Frente a tal vívida descripción nos preguntamos ¿cuánto dolor y sufrimiento podríamos ahorrar a estos niños y a sus padres si la sociedad en lugar de formular tantas ampulosas declaraciones en favor de los niños y discapacitados las hiciera realidad dispensando a los mismos en los hechos el trato que tan bien describe en los papeles? ¿Qué patología es más aguda: la de aquellos seres que aparecen como diferentes o la de quienes, agrupados bajo un sedicente rótulo de "normalidad", discriminan por considerarlos inferiores a aquellos que han sido menos dotados por la naturaleza?
No se nos escapa y por cierto compartimos el pensamiento de que "es desde luego mucho más fácil exigir a los demás el cumplimiento de sus respectivas responsabilidades que exigirnos a nosotros mismos el cumplimiento de las nuestras. Es más fácil condenar cualquier atentado contra la vida que exigirnos, por respeto a la misma, cualquier sacrificio necesario para hacerla más humana y más digna. Cuanto suponga promoción de cualquier hombre debe encontrar la máxima colaboración por nuestra parte. Lo mismo que estamos a favor de la vida recién iniciada, debemos estar a favor del desarrollo de todos los valores humanos" (Gea Escolano, José, "¿Si o no al aborto?", Cuadernos BAC n. 61, 1983, Madrid, ps. 27/28).
5. Puede concluirse, en consecuencia, de todo lo expresado que en definitiva, induciendo y de tal manera anticipando el curso natural del proceso de parto, no estamos haciendo otra cosa que provocando la muerte precoz de un ser humano por el solo hecho de ser diferente a la mayoría de sus congéneres.
Condenándolo a muerte y ejecutándolo por una suerte de delito que creamos: el de padecer anencefalia. ¿Con qué autoridad podemos después negar la procedencia de la pena de muerte para los autores de delitos aberrantes, si la estamos imponiendo para seres inocentes que ningún mal han hecho a la sociedad salvo el de haber sido generados con anomalías por aquellos que ahora piden su exterminio?
Renegamos de la violencia ejercida en el seno de la familia, nos alarmamos con justicia ante su auge, intentamos crear instrumentos para prevenirla, instalamos organismos, sancionamos leyes, y en forma absurdamente contradictoria a veces permanecemos impávidos frente a hechos que no implican sino el ejercicio de una violencia mayúscula como es la de dar muerte a un niño (no olvidemos que en nuestra ley se adquiere el carácter de tal desde la concepción).
6. O le reconocemos al ser humano categoría de tal en cualquier circunstancia que sea, o por el contrario lo consideramos cosa en oportunidades, con lo que nos acercamos a la más abyecta forma de discriminación y de racismo.
¿En qué se diferencia esta cosmovisión de aquella que sustentaba que había razas superiores e inferiores? El ser humano enfermo, el supuestamente "inviable", el que tiene una enfermedad incurable, o dicho en términos que hemos visto repetidos en la sentencia traída a conocimiento de esta Corte, el que se encuentra transitando "un proceso de muerte" podría ser eliminado sin más trámite que el de constatar la aflicción que provoca a sus congéneres (obviamente los "sanos") el tener que soportarlo.
Entonces nos encontraríamos con dos clases de hombres: los "sanos y los enfermos" -la raza buena y la antirraza en el Mithus ("Der Mithus des XX Jahrhunderst", de A. Rosenberg, Hoheneichen, Munchen, citado por el Pbro. Dr. Enrique Rau, en "El Racismo Nacional Socialista y el Cristianismo", 1939, Ed. Gladium, p. 21)-, de las cuales únicamente la primera merecería preservarse, de tal manera que en palabras de Adolfo Hitler "sólo hay un derecho sagrado y este derecho es al mismo tiempo el más sagrado de los deberes: cuidar de que la sangre se conserve pura", para así asegurar que sean solamente los "sanos" quienes conformen la población humana (la cita, recogida en la obra de Enrique Rau, p. 20 pertenece a la obra "Mein Kampf", ed. 97-101, 1924, Verlag Franz Eher Nachfolger, Munchen).
Agrega más adelante el citado Rau (p. 63): "Las leyes de Eugenismo, esterilización, etc., son una consecuencia lógica del principio racista". Transcribiendo a continuación esta terrible frase lanzada por Hitler: "No hay más que un crimen que deshonra: lanzar al mundo hijos tarados".
Sostenemos que existe estrecha vinculación entre eugenesia y racismo aún frente a los esfuerzos que en el plano doctrinario se han llevado a cabo para legitimar la primera y diferenciarla del segundo (así ver Enrique Díaz de Guijarro, "Matrimonio y eugenesia: el impedimento matrimonial de enfermedad", 1944, Ed. Guillermo Kraft Ltda., 1944, Cap. II, III, ns. 43 y 44, ps. 66/68, y Jiménez de Asúa y Saavedra, autores citados en nota 72 como asimismo lo resuelto en el "Primer Congreso Demográfico Interamericano" allí referenciado), porque, aún cuando se pretenda restringir la eugenesia ciñéndola al solo efecto de actuar como factor de mejoramiento biológico y social del individuo sin distinción alguna en función de su raza, lo cierto es que en muchos casos presenta marcadas afinidades con aquél, como cuando prohibe en forma permanente el matrimonio entre individuos que presentan ciertas enfermedades, con lo que en nombre de una pretendida optimización de la descendencia humana tiende también a crear una superraza (entendiendo por tal aquélla a la que se imagina sin defectos genéticos, ostentando una calidad de vida estandarizada) a expensas del cercenamiento de libertades humanas fundamentales.
Basta enunciar el contenido de leyes dictadas por el Tercer Reich para apreciar cabalmente la similitud marcada que reviste la persecución de ambos propósitos: sobre esterilización de deficientes (del 14 de julio de 1933), sobre defensa de la sangre y del honor alemanes (del 15 de septiembre de 1935) y sobre protección de la salud hereditaria del pueblo alemán (del 18 de octubre de 1935).
Refiriéndose al origen de la palabra eugenesia, nos enseña Daniel J. Kevles que esta palabra fue acuñada en 1883 por el científico inglés Francis Galton, primo de Charles Darwin y adelantado del tratamiento matemático de la herencia, quien se apoyó en una raíz griega que significa "bien nacido" o "de estirpe noble", agregando Kelves que de tal modo Galton "aspiraba a denotar con ella la `ciencia' del mejoramiento del linaje humano, proporcionando a `las razas o tendencias sanguíneas más aptas la posibilidad de prevalecer rápidamente sobre las menos adecuadas'. Desde los días de Galton, el vocablo `eugenesia' ha adquirido, y con razón, connotaciones desagradables. En la primera mitad del siglo XX, sus fines se fundieron con desviaciones de la nueva ciencia de la genética, contribuyendo a la aparición de resultados sociales crueles, opresivos y, en la era nazi, bárbaros" ("La Eugenesia. ¿Ciencia o utopía? Una polémica que dura cien años", 1986, Ed. Planeta, Barcelona, p. 9).
Como se desprende de lo anterior la propia etimología del término establece una inaceptable categorización, identificando la nobleza de la procedencia con la ausencia de enfermedades, con lo cual se coloca en una suerte de sitial privilegiado "noble" o "bien nacido" sólo a quienes gozan de buena salud.
7. Particular gravedad adquiere esta materia con motivo de la irrupción de prácticas masivas de fecundación asistida, y en particular ante la concreción si no alcanzada al menos anunciada con espectacularidad durante el transcurso del año próximo pasado del llamado Proyecto Genoma Humano, realizaciones plausibles en cuanto a las posibilidades ilimitadas que brindan en pro del desarrollo del ser humano pero que, abusivamente utilizadas o producto de manipulaciones inescrupulosas, pueden conducir a verdaderas catástrofes para la humanidad, en tanto deriven en una suerte de control de calidad de la "fabricación de seres humanos" con descarte incluido del material embrionario defectuoso, antiestético o simplemente indeseado, al punto de que podrían importar la puesta en práctica de aquella hasta hoy mera premonición lanzada por el novelista inglés Aldous Huxley en su "Brave New World" ("Un mundo feliz") en 1931, de la existencia de una sociedad donde se fabricaban y modelaban seres humanos a voluntad.
Frente a estos verdaderos desafíos que plantea la evolución de la humanidad, y para afirmar la vigencia y efectividad de los derechos del hombre, y particularmente del precipuo derecho a la vida, se torna necesario hoy más que nunca evitar todo deslizamiento hacia prácticas que pretendan desvirtuarlo, desconociéndolo en su esencia.
La más leve categorización que hagamos entre seres humanos en cualquier estadio de su existencia distinguiéndolos por el grado de fortaleza o de salud que ostenten a los fines de decidir sobre su eventual viabilidad nos arrastrará inevitablemente hacia una progresiva deshumanización, llevándonos finalmente a consentir las aberraciones más inimaginables, de las cuales el nazismo no ha sido sino una muestra que por cierto puede repetirse bajo otras formas.
8. Siendo que, como queda dicho, se encuentra controvertido el derecho a la vida, debemos recurrir a los instrumentos jurídicos que lo consagran, entre los cuales sin duda cobra absoluta prevalecencia la Constitución Nacional.
La vida se encuentra así plenamente garantizada para todo ser humano, por el mero hecho de serlo.
El derecho a la vida aparece reconocido hoy, además, en numerosas declaraciones y convenciones internacionales, en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, de otros muchos países europeos y americanos, y en el texto del Código Civil Argentino.
En todos estos instrumentos se procura la protección de cualquier ser humano, del género humano.
Esta protección se debe extender desde el momento de la concepción hasta el de la muerte natural (art. 12 inc. 1 Const. Prov. Bs. As.), a través de todas las etapas que el ser humano transita a lo largo de su existencia, los que en rigor configuren un continuo, de difícil delimitación en sus puntos fronterizos.
El progreso humano ha permitido afirmar estos principios superando situaciones insostenibles como las que derivaron de la esclavitud o de las discriminaciones intolerables ejercidas respecto de la mujer, la niñez, la juventud, la ancianidad y la discapacidad.
Incluso hasta la misma naturaleza en sus diversas manifestaciones animales, vegetales y minerales goza hoy de preceptos tuitivos.
Argumentos científicos y formulaciones egoístas y hedonistas son utilizadas para negar el derecho a vivir del ser humano concebido en ciertas situaciones, a pesar de la evidencia científica de que en el mismo existe vida humana en todos los casos.
No se niega incluso que aún el preembrión y embrión son mucho más que un mero tejido humano y que requieren por ello un status jurídico diferente.
Ante estas actitudes, que importan un lamentable retroceso en la protección de los derechos humanos, sostenemos el derecho a la vida y consecuentemente a la personalidad del nasciturus desde el momento de la concepción, invocando como ultima ratio, frente a toda situación de duda la aplicación del principio in dubio pro vida.
También, teniendo en cuenta que como antes dijimos todo acto que atente contra la vida del mismo importa un caso extremo de violencia familiar respecto del ser más indefenso, y haciendo aplicación de otro principio liminar del derecho de familia: el del superior interés del menor.
Ello dejando a salvo la existencia de un eventual "estado de necesidad" que no media en el caso.
El nasciturus representa el grado extremo de indefensión, y por ello el derecho debe acudir en su auxilio aunque no es el derecho sino la naturaleza quien le otorgó su ser propio. El derecho a la vida -señala Bidart Campos- aparece formulado operativamente como derecho a que se respete la vida de toda persona (Bidart Campos, Germán J., "Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. III, "Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitución", Ed. Ediar, p. 176 y ss.).
Así se lo menciona en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, abierto a la firma en la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (aprobado por la ley 23313): "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente (inciso 1).
En el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobado en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá 1948 (2 de mayo): "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona".
En el art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de la ONU. el 10 de diciembre de 1948: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona".
En el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica, firmada en la ciudad de San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969 (aprobada por ley 23054): "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
En el art. 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 (aprobada por ley 23849): "1. Los Estados parte reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados parte garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño". Poco antes, en su art. 1 había establecido que "para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad", a lo que la República Argentina formuló la siguiente reserva al ratificar la Convención: "Con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".
En el Convenio Europeo por la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, suscripto en Roma, el 4 de noviembre de 1950 (España lo hizo el 24 de noviembre de 1977) art. 2: "1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionalmente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena".
9. La Constitución Nacional, incorporó, con excepción de la última, todas las convenciones y declaraciones mencionadas en calidad de normas que "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos", en el art. 75 inc. 22 de la Constitución reformada en Santa Fe el 22/8/1994. Asimismo dispuso en el inciso subsiguiente (23) del mismo artículo (75) "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización el período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".
Surge del texto transcripto la necesidad inexcusable de proteger al niño en situación de desamparo, durante todos los tramos del embarazo de la madre, y ello en el caso en función de un doble fundamento: su condición de niño por un lado y de persona con discapacidad por otro. A la vez cabe resaltar que este importantísimo dispositivo legal consagra claramente la independencia de personalidad del niño respecto de su madre, de cuyo cuerpo a la luz de esta norma puede afirmarse sin dudas que no forma parte. Queda así notoriamente superado el retrógrado concepto que del concebido tenían antes del nacimiento los romanos, al considerarlo mulieris portio vel viscerum. Se trata de dos personas distintas, enfatizándose el deber de protección del niño, por encontrarse éste en la máxima situación de desamparo que puede concebirse, al pretender su propia madre provocar su muerte, siendo que irónicamente es en tal caso su mejor cobijo y fuente de protección. Debe pues en estas circunstancias acudir el Estado en auxilio del niño discapacitado para brindarle la protección de la que su propia madre le priva y preservar el derecho que se pretende cercenar.
10. La provincia de Buenos Aires, también reformó su Constitución sancionando un texto ordenado con fecha 13 de septiembre de 1994, el que en su art. 12 expresa: "Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1) A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural...", y en el 36 dice: "La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: ... 2) De la niñez. Todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos".
11. Son muchos otros los países europeos y americanos que, con parecidas fórmulas consagran el derecho a la vida. Así, la Constitución Peruana de 1993, art. 2: "Toda persona tiene derecho: 1. A la vida... El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece". La hondureña de 1982, art. 65: "El derecho a la vida es inviolable". Art. 67: "Al que está por nacer se lo considerará nacido para todo lo que lo favorezca dentro de los límites establecidos por la ley". La de Chile, de 1980, en su art. 19: "La Constitución asegura a todas las personas: 1. El derecho a la vida... La ley protege la vida del que está por nacer". La de Colombia, de 1991, en su art. 11: "El derecho a la vida es inviolable". La de Venezuela, de 1961, con igual texto en su art. 5. La de El Salvador, de 1983, en su art. 2 dice que: "Toda persona tiene derecho a la vida y a ser protegida en la conservación y defensa de la misma". La de Costa Rica, de 1949, en su art. 21: "La vida humana es inviolable".
Entre los países europeos, mencionaremos la Constitución española, que en su art. 15 expresa: "Todos tienen derecho a la vida...". Texto que repite inalterado la Constitución alemana, en su art. 2. La Constitución de Portugal de 1992 en su art. 24: "La vida humana es inviolable". La de Irlanda, de 1937, en su art. 40 inc. 2 consagra el "derecho a la vida", al igual que la de Rumania, de 1991, en su art. 22 inc. 1.
12. Finalmente, en materia de textos normativos, señalamos el art. 63 CCiv. que preceptúa: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno". En la nota respectiva Vélez adoctrina: "Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre". Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar. El art. 22 del Código de Austria, dice: "Los hijos que aún no han nacido, tienen derecho a la protección de las leyes, desde el momento de su concepción. Son considerados como nacidos, toda vez que se trate de sus derechos y no de un tercero". Lo mismo el Código de Luisiana, art. 29 y el de Prusia, 1ª parte, tít. 1, art. 10...".
Si bien en algunos casos se hace referencia a la persona, a la persona humana, al individuo, al niño, o a todos, lo que queda en claro es que el sujeto pasivo de la protección es todo ser humano, o si se quiere todo el género humano, sin distinciones de ninguna clase.
13. Por cierto que la extensión explicitada en muchas situaciones al concebido, al conceptus o nasciturus actúa como parámetro interpretativo de cuáles son los extremos que delimitan la vida humana como objeto de la tutela jurídica, como bien jurídico tutelado. En uno de ellos, el momento de la concepción, es decir cuando uniéndose los elementos reproductores femenino y masculino originan un nuevo ser, un ser que comienza a desarrollarse, pero que ya existe en acto y en potencia. En el otro, el momento de la muerte, es decir cuando por la acción de la naturaleza cesa la vida, y queda el cuerpo muerto de una persona, su cadáver, como residuo orgánico en descomposición, sin posibilidad alguna de revertir esa situación.
Siendo el ser humano el objeto de la protección, necesario es que reconozcamos las etapas que el mismo atraviesa durante su existencia, porque en todas ellas le cabrá una protección idéntica, ya que idéntico es el substractum que genera, más allá de las modalidades que puede alcanzar en cada caso, con adecuación a las circunstancias que lo rodean.
La continuidad del proceso biológico a partir de la formación de esa realidad única que es el cigoto determina que no podamos arbitrariamente establecer diferencias entitativas en el ser ya engendrado.
Y en todo caso, si mediara alguna duda sobre la existencia de vida del por nacer -que pareciera no haberla en la totalidad de las opiniones vertidas en el expediente-, a la luz de las tendencias universales reflejadas en las convenciones y textos normativos constitucionales o infraconstitucionales, no cabe resolverla, sino a favor del derecho del nasciturus a la vida.
No deben caber vacilaciones en consagrar, como principio esencial del derecho y en particular del derecho a la vida, la vigencia irrestricta del principio in dubio pro vida (como tuviera oportunidad de propiciar en sendas ponencias presentadas ante el IX Congreso Mundial de Derecho de Familia, celebrado en la ciudad de Panamá en 1996 y las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en la ciudad de Buenos Aires, entre el 25 y 27 de setiembre de 1997).
14. En el caso concreto sometido a este tribunal se autoriza a la Dirección del Hospital Italiano para que proceda a la inducción del parto o eventual cesárea en la persona de la señora A. B. en razón de la patología (anencefalia) que padece el feto, con el objeto de evitar a la nombrada el sufrimiento que expresa le causa a ella y su núcleo familiar dicha situación a partir del conocimiento de la existencia de la mencionada patología.
Se colocan así en pugna dos intereses, que aparecen como contrapuestos, cuando en rigor -como lo anticipáramos al comienzo de este voto- debe procurarse ante todo su armonización.
Se trata de alterar un proceso natural sólo en beneficio del deseo de la madre, sin ponderar debidamente el interés superior del niño por nacer (conf. arts. 75 inc. 22 CN.; 3 parág. 1 y reserva formulada por nuestro país al art. 1 de la Convención de los Derechos del Niño; ver al respecto "El interés superior del menor ¿es superior a todo otro interés?", ponencia de mi autoría presentada en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en Mendoza del 20 al 24 de setiembre de 1998, libro de ponencias de la Comisión II, El niño como sujeto de derecho, p. 1/24).
Dado que de acuerdo a informes obrantes en autos no se trata al momento de solicitar autorización de generar un parto prematuro sino inmaduro (fs. 136 vta.) y que el riesgo de salud y vida de la madre es mayor en la inducción en pretérmino que en el parto a término, presentando en este caso el alumbramiento una mayor probabilidad de anormalidades y que en caso de fracasar la inducción medicamentosa cabría efectuar una operación cesárea atípica, con más posibilidades de secuelas (f. 135), lo que ha sido señalado particularmente por el procurador general en su dictamen, no se advierte que medie beneficio alguno para ambas partes.
Desde otro ángulo cabría preguntarse ¿en qué se beneficia la vida del menor con tal procedimiento? ¿Acaso no es él el enfermo y el que por ende necesita más protección? ¿Acaso no es él la parte débil en esta relación?
Frente a la situación de angustia que manifiesta padecer la madre aparecen claramente delineadas dos patologías, optándose por atender únicamente la de aquélla, sin intentar la búsqueda de medios alternativos para su contención psicológica. Se procura la inducción, alterando así los mecanismos de la naturaleza sólo en salvaguarda del pretendido bienestar de la madre, sin considerar siquiera la posibilidad de prolongar la vida del hijo.
En realidad asistimos a una pretensión abiertamente discriminatoria respecto de un niño que presenta una grave anomalía, soslayando totalmente sus derechos.
No podemos menos que preguntarnos: ¿Se induciría en igual situación el parto de un niño sano, alegándose por la madre que la prolongación del estado de embarazo le resulta insoportable, le produce angustia y la sume en un estado de desesperación?
Aunque aparezca quimérico en el caso, siguiendo aquel viejo adagio de que mientras hay vida hay esperanza, en una realidad que día a día avizora nuevas fronteras científicas, ¿podemos acaso predecir que en un futuro no podría asomar una luz de esperanza en la posibilidad de revertir el estado del niño favorablemente?
En un mundo en el cual se procura con un sentido fraterno de caridad y justicia social morigerar la diferencia de capacidades naturales, ¿no advertimos en la pretensión deducida una forma de exacerbarlas?
Si se alegara que puede existir algún beneficio para el menor en el acortamiento de su vida, procurando evitarle sufrimientos, siendo que la inducción del parto no modifica su patología ni le genera padecimiento alguno, y aún en el caso de que esto último ocurriera, ¿no podríamos advertir en la práctica que se propicia subyaciendo el inicio de un camino hacia la instalación de la eutanasia. Sólo que en este caso la muerte se provocaría indirectamente, y con ausencia total de la voluntad de la víctima?
15. Merece una reflexión la actitud de quienes desde la profesión de la medicina solicitan y esperan una venia judicial para llevar adelante la inducción.
¿Es acaso ésta la conducta adecuada respecto de aquéllos de los cuales la sociedad espera que desempeñen el rol de custodios de la vida?
16. Si, como pareciera sugerirse, el adelantamiento del parto se llevara a cabo en nombre de la protección de un supuesto interés familiar, que no advierto comprometido en la especie, por cuanto no puede identificárselo ligeramente con el mero deseo de alguno o algunos de sus integrantes, de ninguna manera podría admitirse que tal interés pudiera concretarse a expensas del sacrificio de la vida de uno de ellos, aunque se suponga falazmente que así se beneficia a los demás.
Tal como hemos sostenido en oportunidad de ensayar un cotejo entre los distintos intereses que pueden confluir con motivo del acontecer humano ("El interés superior..." ponencia citada supra), si bien otorgamos en principio prelación al interés familiar por sobre el del menor y a éste respecto del particular (p. 23), "de ninguna manera sacrificamos al individuo en el altar de la humanidad" (p. 13), siendo por otra parte que "en rigor todas las instituciones jurídicas deben estar al servicio del sujeto y su dignidad -por lo que también la familia debe inscribirse en esta sustancial dirección-, posibilitando la realización del ser humano como sujeto plenamente autónomo y capaz de elegir con absoluta libertad su destino personal" (p. 11).
Hemos establecido como pauta esencial que "cabe tener en cuenta de todos modos que si el avance sobre el interés inferior es desmesurado, la estructura total se resiente. Por ende debe procurarse alcanzar un equilibrio que requiere el análisis completo de cada caso, siendo desaconsejable la aplicación de criterios extremadamente rígidos. Los conceptos de interés general, interés familiar e interés del menor ostentan una estabilidad en ocasiones relativa, en tanto deben ser consagrados, analizados y revisados a la luz de las circunstancias culturales propias de un momento histórico y espacial determinado, y en particular dentro de un marco fáctico específico, como asimismo, de los progresos alcanzados por el conocimiento y las instituciones sociales y jurídicas. Aún considerados en una configuración estática se trata de conceptos susceptibles de variaciones conforme las especificidades que rodean el supuesto de que se trate" (p. 23).
17. No vamos a rehuir el profundo dilema que plantea el pensamiento de que "defender la primacía de la vida no supone ignorar ni hacerse insensible al dramatismo y sufrimiento de algunas situaciones. Es muy fácil valorar desde fuera, cuando no se experimenta en sí mismo la angustia de la conflictividad" (López Azpitarte, Eduardo, "Ética y vida. Desafíos actuales", 1990, Ed. Paulinas, Madrid, p. 137 y ss.; cit. por Pedro F. Hooft, "La bioética y el derecho...", JA 6242 del 18/4/2001).
Cuando uno experimenta en sí la angustia de la conflictividad, máxime cuando ésta afecta los derechos de otra persona, no se está por cierto en las mejores condiciones para valorar objetivamente la materia de que se trata.
Es precisamente en esas circunstancias que cabe a un tercero habilitado para ello -en este caso el médico o a todo evento subsidiariamente el juez-, sin prescindir de la ponderación de esas humanas emociones resolver con prudencia y equidad la solución del tema.
Por todo lo expuesto, voto pues por hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la sentencia recurrida y, consecuentemente, rechazar la pretensión accionada.
El Dr. de Lázzari dijo:
1. Tengo por ciertas las circunstancias de hecho arribadas a esta instancia, particularmente la nula posibilidad de sobrevivencia extrauterina de la criatura, el sufrimiento psíquico de la madre y su grupo familiar y aún los riesgos existentes. Mas detengo la mirada ante todo en la persona por nacer (y a continuación morir), ello en su estricta circunstancia, en la precisa ponderación de su precariedad. Porque es un ser que está situado de determinada manera, es y existe así, con todas las dramáticas alternativas que lo caracterizan. Su propio emplazamiento, por más lamentable que sea, conforma una realidad imposible de ser negada. La única realidad que le ha tocado en suerte, consiste en subsistir mientras perdure alojado en el seno materno. Y ese emplazamiento es el que demarca sus posibilidades e imposibilidades. Su mundo acotado tiene un límite, -el nacimiento-, pero hasta tanto se produzca el alumbramiento estará vivo. En otras palabras, la vida que la genética o el Creador le depararon es la que transcurre desde la concepción hasta el parto. Tal la dimensión de esa -su- concreta realidad.
Doctrinariamente se difunde: "El ser concebido es ya un ser humano, o no lo será nunca, pues no habrá en él cambios sustanciales. Es irrepetible. Trae consigo sus cualidades y sus defectos, su propio código genético, que no es el de la madre. Es un individuo diferente, único, propio, con capacidad total, al que no se va a añadir nada nuevo, sólo tiempo y desarrollo. No obstante esa contundente conclusión científica hay quienes se empeñan todavía en rechazar la sustancial identidad entre la persona no nacida y la nacida, para lo cual aducen que aquélla, en rigor, es pars viscerum matris o, en todo caso, una esperanza de vida, carente de autonomía, que sólo se consolida cuando demuestre su viabilidad. Pretender que el nasciturus carece de individualidad vital por ser todavía parte de la madre y, en consecuencia, reconocerle a ésta la facultad de disponer de ese fruto de la concepción, es cerrarse a la realidad que nos muestra que ese ser humano nace a la vida como resultado de la conjunción de óvulo femenino y espermatozoide masculino, y como quiera que éste no es pars viscerum matris, tampoco lo será el fruto de esa unión. Puede matarse al hijo concebido sin afectar la existencia de la madre, y a la inversa, es posible abrir el cuerpo de una mujer embarazada después de su muerte a fin de salvar al hijo. Esta conclusión recibe un espaldarazo definitivo a través de las experiencias que se realizan en torno a la fecundación in vitro. La criatura concebida ha necesitado de sus padres para llegar a ser; después, ya es por sí mismo. A partir del `bebé de probeta' se ha cancelado toda discusión posible acerca de que el fruto de la concepción constituye un ser nuevo y distinto, con individualidad propia. Por otra parte, supeditar el reconocimiento de la condición humana a la viabilidad implica allanar el camino que desemboca en la eutanasia. Si la vida del no nacido sin viabilidad comprobada no es digna de protección, no se ve cómo la vida del nacido, cuya viabilidad está gravemente comprometida, debe ser protegida. La falsedad del razonamiento deriva de convertir en esencial una condición accidental de la vida. El socorrido requisito de existencia autónoma que se cumpliría con el nacimiento, para considerar que el nuevo ser, sólo entonces, adquiere la categoría del hombre, es otra falacia que contesta la Dra. Matilde Zavala de González en estos términos: La nota de autonomía es exacta, pero errada su interpretación. Lo que es autónoma es la existencia del hombre, pero puede o no serlo su subsistencia sin que ello afecte su condición humana. La autonomía no debe referirse a la forma como es posible la vida, sino a que ésta sea una sustancia reconocible como propia, actual, individual, inconfundible y radicalmente incomunicable con otra. La vida del hombre es siempre autónoma, pues es suya, le pertenece a él y a nadie más; es ontológicamente independiente y distinta; y no deja de ser hombre quien está subordinado a otras personas para la permanencia, conservación o estabilidad de su vida. El hombre es tal desde que vive, aunque necesite de los demás para seguir viviendo. La esencia de la condición humana es la existencia misma en ese carácter, y constituye una mera circunstancia el modo autónomo (o autosuficiente) o dependiente (subordinado) en que esa existencia se desarrolla. ¿Es autónomo el bebé prematuro? ¿Lo son, por ventura, cada uno de los integrantes de la pareja de siameses? ¿Lo es el adulto descerebrado que con la ayuda de complicados aparatos y complejo instrumental mantiene su vida vegetativa en una sala de terapia intensiva? Sin embargo nadie osaría negar a estos seres humanos dependientes la plena titularidad del derecho a la vida. No obstante se esgrime ese frágil argumento para negársele a los seres humanos por nacer, vaciando así de contenido el principio cardinal de toda organización jurídica que consiste en dispensar un trato igual a los iguales, sin discriminaciones sustentadas en categorías artificiosas" ("La protección penal de la persona por nacer", en la obra "El derecho a nacer", 1993, Ed. Abeledo-Perrot, ps. 58/59).
2. Estamos juzgando, entonces, la posibilidad de acortar esa particular forma de vida y reducirla en el tiempo. Se dice que irrumpir en ella e inducir el parto anticipándolo no altera el destino fatal e irreversible. Con ser ello cierto, no cabe duda de que llevarlo a cabo antes de que la propia naturaleza lo determine importará concluir con el lapso intrauterino y, con ello, finiquitar esa especialísima manera de existir.
La vida, cualquiera sea el modo en que esté exteriorizada, merece respeto. No puede concebirse al desdichado feto como mera suma de cartílagos y arterias, pequeños músculos y órganos malformados, de cuya futura inviabilidad se derive la posibilidad de cancelar el tiempo que le resta, aunque sea exiguo. Con todos los defectos que su desarrollo demuestra sigue siendo persona humana. Y la vida, por más dificultades que presente y por más limitada que se exhiba, siempre es preferible a la no vida.
En suma, la vida del concebido posee ineludible valor jurídico. Al respecto, señala Víctor Pérez Vargas: "El nuevo paradigma de la protección integral exige considerar al concebido como un niño en sus primeras etapas de desarrollo, que merece, por su condición especial, un tratamiento jurídico especial. Recordemos que entre las personas por nacer y las personas de existencia visible lo único que hay es una diferencia de etapa de desarrollo, se trata de diferentes etapas de las llamadas personas naturales. Las personas por nacer y las personas físicas conforman dos etapas de la existencia de las que llamamos personas naturales. El derecho a la vida no se encuentra tarifado de acuerdo con la edad del que se protege" ("Los nuevos paradigmas y los derechos del concebido como persona", en la obra "El derecho de familia y los nuevos paradigmas", coordinada por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, t. II, 2000. Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 253).
3. Rescato entonces la condición de persona humana, indiscutible a estar a lo que disponen los arts. 51 y 70 CCiv. Según la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), de rango constitucional (art. 75 inc. 22 CN.), "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente" (art. 4, 1). Y toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (art. 5, 1). A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que "los Estados parte reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida", que "garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño" (art. 6, 1 y 2). La ley 23849 (7), aprobatoria de esta Convención, dispone en su art. 2: "Al ratificar la Convención deberán formularse las siguientes reservas y declaraciones... Con relación al art. 1 de la Convención sobre los derechos del niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad" (conf. voto Dr. Nazareno, Corte Sup., "T. S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo", 11/1/2001, ED 13 y 14/3/2001).
La Constitución de esta Provincia, de su lado, establece que todas las personas gozan del derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte natural (art. 12 inc. 1). Adviértase que el constituyente local, en la transcripta redacción, no solamente reafirmó el derecho a la existencia determinando su punto de partida en el momento de la concepción, sino que agregó algo más: el lapso comprendido en la protección concluye con la muerte natural, esto es, con el agotamiento o extinción del ser por obra de la naturaleza y no por ningún otro método. Atribuyo a este texto relevante trascendencia, desde dos puntos de vista. En primer lugar, el concepto "muerte natural" se ha incorporado al mundo jurídico con alcance prevalente nada menos que supralegal, para desautorizar todo tipo de decesos que no acaezcan de ese modo, al menos en tanto no esté comprometida otra vida. En segundo término, la vigencia en nuestro ámbito de tal precepto permite apartarse del criterio mayoritario establecido por la Corte Suprema de la Nación en la causa "T. S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires" (sent. del 11/1/2001), dado que en el ámbito federal no existe normativa de igual naturaleza y por ende el alto tribunal ha tomado su decisión en un marco jurídico diverso.
4. Todos los textos explicitados, a mi entender, han sido quebrantados en el decisorio recurrido. Su inobservancia no queda saneada por la contraposición con el respetable derecho a la salud de la madre y el grupo familiar, máxime que -como resulta de la causa- la primera no ve amenazada su propia vida. Ciertamente el derecho a la salud también posee rango constitucional, pero -como expresan Bidart Campos y Herrendorf-, "los bienes o valores a que apunta cada uno de los derechos mencionados en normas que son todas iguales no están en pie de igualdad como las normas, sino que se ordenan dentro de una escala de mayor a menor. Acudiendo a la realidad de esos bienes y valores hay que armonizar correlacionadamente las normas declarativas de derechos y llevar a cabo interpretaciones valorativas que den preferencia a los bienes y valores superiores cuando se presentan situaciones de conflicto o de confrontación" ("Principios de Derechos Humanos y garantías", Ed. Ediar, ps. 141/142). En este sentido, aún valorando profundamente el drama interior que compromete a la madre y a toda la familia y la afectación indudable de su salud psíquica, prevalece en mi concepto el derecho a la vida. Como se concluyera en el II Congreso Internacional de Daños celebrado en Buenos Aires en 1991, la inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí misma, supone su primacía jurídica como valor absoluto.
Esta posibilidad de determinar prioridades es explicada así por Jorge Scala: "La primacía puede entenderse como prioridad en el tiempo (antes) o en la jerarquía (más importante), o ambas a la vez. En esta cuestión, el derecho natural a la vida de todo ser inocente, desde la concepción hasta la muerte natural, es el derecho humano primero en el tiempo, porque quien no tiene derecho a vivir tampoco puede gozar del resto de los derechos, es decir que se trata de una condictio sine qua non respecto de los demás derechos; y, a la vez, es el primero en jerarquía, el más importante y fundante de los demás derechos humanos. Lo evidente no puede ser demostrado: frente a una situación límite, ordinariamente se resigna todo bien y todo derecho, con tal de conservar la vida; esto implica que se considera la vida como el don más preciado. Por tanto, el derecho a la vida es -sin discusión posible-, el principal derecho humano" ("Arquitectura de los derechos humanos", supl. El Derecho, 21/7/1999).
En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha expresado que el derecho a la vida es "el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que obviamente resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes" (Fallos 302:1284).
Al respecto, afirma Gregorio Badeni: "Los fines humanistas de la Constitución, cuya concreción presupone necesariamente la defensa de la vida del hombre, por ser artífice de toda acción social, determinan razonablemente que el derecho a la vida de un ser inocente se imponga sobre otros valores y bienes jurídicos. El derecho al bienestar individual, en sus múltiples manifestaciones, no puede condicionar el derecho a la vida. Una limitación parcial y temporal del derecho al bienestar se impone frente a la alternativa de una limitación absoluta y definitiva del derecho a la vida. Es que, evitar una sanción social, preservar el honor o eludir una incomodidad son valores legítimos pero carentes de la envergadura suficiente para justificar el cercenamiento de una vida inocente, máxime cuando la situación de conflicto fue producida por un acto voluntario de la madre cuyas secuelas no pueden ser impuestas a la persona por nacer" ("El derecho constitucional a la vida", en el libro "El derecho a nacer", cit., ps. 33/34).
Finalmente, no comparto el criterio sustentado por el Dr. Pisano respecto de asignar prioridad al interés general familiar por sobre el del menor; este razonamiento plantearía la siguiente paradoja: la destrucción del individuo a favor de un grupo -la familia- creada socialmente para permitir su desarrollo. Siguiendo a Encarna Roca "en un sistema basado en la protección y consiguiente eficacia de los derechos fundamentales, la función del derecho de familia debe ser la de evitar que los conflictos que se producen en el interior del grupo pueda llegar a lesionar los derechos fundamentales de alguno de sus miembros. Porque el pertenecer a una familia no implica, ni la pérdida ni la disminución de ningún derecho" ("Familia y cambio social (de la casa a la persona)", 1999, Cuadernos Civitas, Madrid, ps. 71 y 86).
5. Para concluir, señalo que las consideraciones anteriores conforman sólo una síntesis del intenso debate interior producido en mi ánimo por este conmovedor caso. Muchas otras circunstancias quedan soslayadas por la urgencia en el pronunciamiento (a este respecto, no se aprecia suficientemente actuado, en la instancia de origen, el principio de celeridad). Comprendo a los padres en su dolorosa certidumbre, cuya empresa de dar la vida ha sido tristemente segado. Pero esas penosas aristas no desdibujan lo que mi conciencia señala: la vida humana es sagrada, sean cuales fueren sus condiciones. La vida humana es inviolable, por más herméticos designios que la condicionen. Este valor sólo podría ceder ante otro de igual naturaleza. Si nada puede hacerse en el caso para remontar la adversa situación del concebido, algo es -al menos- respetarlo en su intrínseca situación, postergando los derechos de la madre y su grupo familiar en tanto no ven amenazada su existencia.
Por ello y las concordantes razones expresadas por el Dr. Pettigiani en su voto, me expido por la afirmativa.
El Dr. Negri dijo:
Advierto una inmensa desproporción entre los valores en juego.
Porque frente al dolor de los padres, se alza el interrogante tremendo de la vida, tantas veces ligada a experiencias angustiantes.
Este niño que aún no tiene nombre, es único, irrepetible, inviolable, no fungible, no canjeable, irremplazable.
De él, de su misterio, apenas si sabemos que padece una complicada patología que lleva a los especialistas a cuantificar en términos mínimos las probables proyecciones de su existencia extrauterina.
En esas condiciones, entiendo que lo mejor es no privarlo de su derecho a permanecer en el vientre de su madre hasta cumplidos (por decirlo con una frase del Evangelio) "los días del alumbramiento" (Lc. 2.6).
El recurso debe ser acogido.
Voto por la afirmativa.
El Dr. Hitters dijo:
a) Preliminar
Conforme surge del informe realizado por el Comité de Bioética Asistencial del Hospital Italiano, que me permito transcribir en sus partes más relevantes para el análisis del tópico, el feto presenta una "alteración congénita de la que resulta la ausencia de hemisferios cerebrales y la estructura ósea del cráneo que son sustituidos por una masa rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico. Puede existir función del tronco encefálico que puede estimular varios reflejos, como la función del corazón y pulmones por un corto período de tiempo. La situación es irreversible no teniendo en la actualidad ningún tipo de tratamiento..."
"Los casos más graves mueren intraútero, la mayoría de los nacidos vivos fallecen dentro de las 24 horas y algunos pueden sobrevivir pocos días... La viabilidad fetal, definida como la capacidad para la vida extrauterina (fuera del seno materno), es inexistente independientemente del tiempo de gestación... Estas condiciones permiten afirmar que el proceso de gestación en estos casos, no conduce a la formación de un ser vivo sino que se trata de un proceso de muerte..."
"Las afirmaciones técnicas anteriores no pretenden una desvalorización de la posición ontológica del feto anencéfalo... cabe su consideración como ser humano en el que la manifestación de potencialidades genéticas queda impedida por su condición patológica..." (el bastardillado no es del original, ver fs. 112/113).
Las apreciaciones transcriptas coinciden con las expuestas por la perito médico forense (ver fs. 199/201) y las que surgen del informe remitido por la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires (ver fs. 190/vta.).
b) La situación de la madre en la anencefalia
El Comité de Bioética Asistencial del Hospital Italiano también ha considerado que "los riesgos maternos durante el embarazo y proceso de parto se incrementan debido a:
"a) Probabilidad importante de polihidramnios (aumento del volumen de líquido amniótico) en una relación que oscila entre el 30 y 50%, con todas las complicaciones consiguientes: dificultad respiratoria, hipotensión en decúbito dorsal, mayor presencia de malpresentaciones, rotura uterina, embolia de líquido amniótico, atonía uterina postparto..."
"b) Los fetos suelen ser grandes y, la ausencia de cuello, sumado al pequeño tamaño de la cabeza, hacen que el tronco tienda a penetrar en el canal del parto junto con la cabeza provocando grave distocia..."
"La posibilidad de conocer el diagnóstico de anencefalia desde etapa temprana del embarazo, ya que se cuenta con técnicas eficaces en un 100% como la ecografía, genera una seria perturbación psicosocial que no sólo afecta a la madre o pareja sino que alcanza a todo el núcleo familiar..."
"El daño psicológico para la madre, puede conducirla a estados depresivos de riesgo para ella y su entorno... Es sabido, por otra parte, que las afecciones psicológicas pueden seguirse de trastornos orgánicos..." (ver f. 113).
c) Las conclusiones del fallo sobre circunstancias de hecho que considero inconmovidas
Debe computarse que en el fallo recurrido se ha tenido por acreditado, en conclusión fáctica irrevisable -como se dijo- en principio que la queja no logra conmover, que: -el feto es portador de una anencefalia (ver voto del Dr. Williams, fs. 223 vta.); en el presente caso las malformaciones que presenta son letales e irreversibles para él, tanto intrauterinamente como extrauterinamente (íd., fs. 223 vta.); la vida postnatal se encuentra reducida a minutos u horas, y sólo en pocos casos puede prolongarse sólo por días (ver voto del Dr. Delfino, p. 231); existe daño psicológico en la madre, y se incrementan los riegos durante el embarazo y proceso de parto (ver voto del Dr. Williams, fs. 226 vta.); consecuentemente, la salud de la peticionante de autos está amenazada en forma grave y actual, teniendo en mira los dictámenes médicos obrantes en la causa (ver voto del Dr. Delfino, fs. 235 vta.).
d) Los principios jurídicos en juego. El reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre un caso análogo
He sostenido reiteradamente que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene efectos, tanto en los temas federales como en aquellos que no lo son, de vinculación hacia los tribunales inferiores. En el primer caso por tratarse del intérprete último y más genuino de nuestra carta fundamental; en el segundo, vincula moralmente sobre la base de los principios de celeridad y economía procesal (conf. causas L. 55077, sent. del 27/6/1995; L. 53740, sent. del 27/2/1996; etc.).
Sobre tales premisas destaco que el máximo tribunal de nuestro país ha resuelto recientemente un caso de características casi idénticas al presente (se trataba de un feto con igual patología y que se encontraba en la trigésima segunda semana de gestación).
Se sostuvo en tal oportunidad que "cabe hacer lugar a la acción de amparo tendiente a que se autorice adelantar el alumbramiento de un niño anencefálico, ya que no se trata de un caso de aborto, ni de aborto eugenésico, ni de un ser -para excluir la protección de su vida- que no es persona, ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida, pues tales acciones aparecen identificadas con una acción humana enderezada a provocar la muerte del niño, y por el contrario, lo que aquí se autoriza es la inducción de un nacimiento con gestación de plazo suficiente -trigésima segunda semana-, cuyo resultado -el fallecimiento del niño- no depende de la acción humana, sino de la trágica condición de este último que, al carecer de cerebro, no puede subsistir con autonomía" (Corte Sup., in re "T., S. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", sent. del 11/1/2001, publicado en ED Diario de Jurisprudencia y Doctrina 10213, supl. del 13/3/2001).
"El permitir que se induzca el parto o se le practique una cesárea a la amparista, quien se halla en avanzado estado de gravidez de un feto anencefálico no implica la autorización para efectuar un aborto, pues el adelantar o postergar el alumbramiento, en esta etapa de la gestación, no beneficia ni empeora la suerte del nasciturus, cuyo eventual fallecimiento no sería consecuencia normal del nacimiento, sino de la gravísima patología que lo afecta y que lo torna inepto para la vida autónoma. Máxime, teniendo presente que tal intervención deberá ser realizada según las reglas del arte de la medicina y con el mayor respeto hacia la vida embrionaria" (íd. fallo citado).
"No cabe suponer que la preservación de la vida imponga la postergación artificiosa del nacimiento de un niño anencefálico, para prolongar la única supervivencia que le es relativamente asegurada: la intrauterina. Pues aún esa postergación -de ser factible- llegaría inevitablemente a un fin, ya que terminado el ciclo natural, el niño debe ser expulsado del útero materno, proceso irreversible de la subsistencia de la especie humana" (íd. fallo citado).
En definitiva, "el simple objetivo de prolongar la vida intrauterina del nasciturus, no puede prevalecer ante el daño psicológico de la madre que lleva en su seno un ser desprovisto de cerebro y calota craneana, con viabilidad nula en la vida extrauterina, por lo cual, para poner fin a este intenso sufrimiento, corresponde autorizar la inducción del parto prematuro, de acuerdo a las reglas de la lex artis y con el mayor respeto de la vida embrionaria" (del voto del Dr. Bossert, fallo citado).
e) Conclusión
En tal contexto considero que la autorización otorgada por el a quo a la Dirección del Hospital Italiano para que proceda a la inducción del parto o eventual intervención quirúrgica cesárea o a través de la técnica que los médicos consideren pertinente (ver f. 115), que deberá ejecutarse conforme a la lex artis y con el mayor respeto de la vida embrionaria, y mediando consentimiento informado actualizado de la madre (ver f. 240), -que ha tomado la decisión juntamente con su marido-, es ajustada a derecho en el caso concreto que nos ocupa. Ello así, pues respetándose los principios desarrollados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un supuesto -como he dicho- de similares características, se opta por preservar la integridad de una vida segura frente a otra imposible que se halla lamentablemente "condenada a muerte" luego de que vea la luz; y, ello a través de una práctica que no agrava per se la patología de base que padece el ser por nacer (ver informe pericial, f. 201), quien se encuentra cercano a adquirir plena madurez intrauterina.
Entiendo necesario destacar, además, que no le asiste razón a la recurrente cuando afirma -en la conclusión de su queja- que "la inducción del parto no conduce a la vida del feto sino a su muerte". Porque en el sub examine, como ha quedado explicado, el fallecimiento del nasciturus no sería una consecuencia de ninguna acción humana, sino de su trágica condición que, por la patología que porta, no le permite subsistir con autonomía.
Por último -y a modo de síntesis- quiero dejar en claro dos pautas fundamentales que son la pilastra de mi decisión: por un lado que no se autoriza a matar, sólo a adelantar -en no más de 15 a 25 días- el parto; y por otro que desde la perspectiva ética el Comité de Bioética del Hospital Italiano ha considerado que esta práctica -en el especialísimo y particular caso de autos- es moralmente aceptable (ver f. 114).
Considero lo expuesto suficiente para disentir con la opinión del procurador general y, consecuentemente, pronunciarme por la negativa.
El Dr. San Martín dijo:
Frente al resultado recaído en las anteriores cuestiones, adhiérome al voto del Dr. de Lázzari y doy el mío por la afirmativa.
El Dr. Ghione dijo:
1. Adhiero, en lo pertinente, al voto del Dr. de Lázzari respecto de la presente cuestión.
2. Debe revocarse la sentencia del Tribunal de Familia.
3. Comparto lo expuesto por el procurador general en las páginas 2 vta., 3 a 4 vta. (hasta "... días más"), 5 y 6 de su dictamen.
4. También son jurídicamente acertadas las argumentaciones contenidas en el recurso de inaplicabilidad de ley.
5. En nuestro derecho a la vida no se define ni por su calidad ni por su duración. Es un bien jurídico en sí mismo (art. 75 inc. 22 CN., art. 2 ley 23849 y arts. 4,1 y 5,1 de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-).
Podrían imaginarse múltiples ejemplos que, en base a los fundamentos en que se apoya la sentencia recurrida, ocasionarían un avance -sin apoyo en el estado de necesidad- sobre valores jurídicos cuya confusión alteraría el orden de dichos valores en la sociedad.
6. Distinta podría ser, para el derecho, la situación en la presente causa si permitiendo el parto no provocado se ocasionaran a la madre daños que fueran mucho más allá de los que se prevén en autos por vía pericial (arts. 474 y 47 CPCC.). Pero no siendo así, y pudiendo controlarse médicamente tales efectos, no cabe dar muerte artificialmente al feto (art. 12 inc. 1 de la Const. Prov.). Y ello no resultaría desplazado en los términos del art. 32 inc. 4 de la citada Constitución.
Y para nada de lo expuesto es necesario considerar si se trataría de un delito de aborto.
7. Debe revocarse la sentencia recurrida, no autorizarse la solicitada inducción del parto y disponerse que la señora A. B. y su esposo sean desde ya y por el tiempo que resulte médicamente razonable sometidos a tratamientos psiquiátricos y psicológicos. Y que intervengan desde ahora los médicos especializados en las eventuales consecuencias negativas que la presente decisión y sus efectos pudieran ocasionar en la salud de la demandante.
Voto por la afirmativa.
El Dr. Salas dijo:
Obligado por el resultado obtenido al tratarse las cuestiones anteriores, adhiero al punto e) del voto del Dr. Hitters.
Voto por la negativa.
El Dr. Laborde dijo:
Atento al criterio que he expuesto al expedirme en las dos primeras cuestiones planteadas y debiendo pronunciarme en la presente, por las razones que vierte el procurador general en su dictamen de f. 267, doy el mío también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el procurador general, por mayoría, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocándose la sentencia impugnada y desestimándose la autorización solicitada (art. 289 CPCCN.).- Alberto D. Pisano.- Eduardo J. Pettigiani.- Eduardo N. de Lázzari.- Héctor Negri.- Juan C. Hitters.- Guillermo D. San Martín.- Ernesto V. Ghione.- Juan M. Salas.- Elías H. Laborde. (Sec.: Adolfo Abdon Bravo Almonacid).