Bilbao La Vieja Juan Alberto c/ Ministerio de Obras y Servicios Públicos.
Sumarios:
1.- Si el proceso de colitis bacteriana tuvo comienzos al iniciar la estadía en la Colonia Belgrano, y no se produjo mejoría alguna con el tratamiento médico dispensado , el accionar del actor no parece adecuarse al dictado de la prudencia, pues esperó más de una semana para afrontar la dolencia que aquejaba a su esposa, una vez que finalizó las vacaciones. Y si dicha dolencia subsistía tal como empezó a la fecha del regreso (22 de marzo) no se advierte tampoco que se haya actuado con diligencia al esperar hasta el 25 para efectuar una consulta médica, esto es, perder tres días sin la pertinente atención especializada. En tales condiciones no puede sostenerse que la enfermedad de la señora Pedroncini del 25 de marzo tenía relación causal con la intoxicación. ya que , el actor solo probó que su esposa junto con un considerable grupo de personas que se hospedaban en la Colonia Manuel Belgrano, de Huerta Grande, perteneciente a la obra Social demandada sufrieron un proceso de gastroenteritis probablemente por alguna comida en mal estado o contaminada con alguna bacteria.
En Buenos Aires, a los 5 días del mes de marzo de 2002, reunidos en Acuerdo los jueces de la Sala III de esta Cámara para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe, y de conformidad con el orden del sorteo efectuado, el Juez Eduardo Vocos Conesa, dijo:
1 Siguiendo una costumbre de varios años, el grupo familiar integrado por el matrimonio Juan Alberto Bilbao La Vieja y Adela de los Angeles Pedroncini y el hijo de ambos J. A. —sordomudo de nacimiento—, en su calidad de afiliados a la obra Social del Ministerio de Economía (OSIIE), tomaron vacaciones en la Colonia Manuel Belgrano, de Huerta Grande, provincia de Córdoba, dependiente de la Obra Social mencionada. Les correspondió integrar el sexto contingente, es decir, que el derecho a utilizar la Colonia comprendía el período 13 al 22 de marzo de 1993 -
Según se narra en el Diario del Valle (ejemplar del 4 al 10 de abril de 1993), el señor Juan Alberto Bilbao La Vieja expresó al periodista que el 13 de marzo (día de la llegada), su esposa y otras 4 (cuatro) personas sufrieron descomposturas y diarreas (conf. fs 21), cuya causa —al parecer— podría haber sido pollo en mal estado (conf. testimonio de Gustavo Antonio lnsusa, fs. 412/415 vta.) o, tal vez ravioles contaminados (ver diario La Unión, fe.. 23).
Los afectados fueron atendidos por el doctor Pablo Boyajián, luego asistido por un médico infectólogo, quienes dispusieron un tratamiento especifico para una diarrea bacteriológica (dieta al plan de hidratación vía oral, renovador de flora intestinal —fs. 491— y antibióticos y sales hidratantes —testigo G.A. Insusa fs. 412/415 y., a las 3a. y 4a
Empero, como cuyo tratamiento no habría surtido efectos en la señora Pedroncini de Bilbao La Vieja —que contaba 67 años de edad—, su marido —según se insinúa en la demanda— adelantó el viaje de regreso a su domicilio en Temperley. partido de Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires (ver fs. 39). Casi de inmediato —dijo— recurrió a un servicio de urgencia que encontró a la señora seriamente deshidratada, por lo que dispuso su inmediata internación en la Unidad de Terapia lntensiva de la clínica Temperley. Mas, no obstante los cuidados que allí se le proporcionaron, se produjo una falla renal y un paro cardiorrespiratorio, del que logró salir, para luego fallecer ante un segundo paro de esa especie -
Estimando el Sr Juan Alberto Bilbao La Vieja que la muerte de su cónyuge y madre de su hijo discapacitado reconocía como causa la intoxicación que sufrió en la Colonia Manuel Belgrano, de IOME, donde se le habría dispensado una ineficiente atención médica, inició contra ella la Presente demanda judicial por indemnización de daños y perjuicios reclamando el pago de $ 300.000, intereses y costas (conf. fs. 3S/4 demanda a la que adhirió en los términos del art. 90, inc. 2 de Código Procesal su hijo J. A. (en fs. 61).
II. La Obra Social demandada, en su respectivo responde, negó todos los hechos invocados en el escrito inicial (inclusive hasta la autenticidad de las copias de diarios y periódicos) y, la contaminación de la comida y la intoxicación de los huéspedes, como también —de haber existido— la relación de causalidad entre esas circunstancias y el fallecimiento de la causante (conf. fs. 58/63). Pidió además, en su contestación se citaría al concesionario de la Colonia Belgrano y a su aseguradora.
A fs 143/146 compareció al juicio el concesionario Salvador flautista Pérez —en su calidad de tercero citado por el demandado—, quien negó que la muerte de la señora de Bilbao la Vieja guardare relación con los alimentos suministrados en la Colonia, donde el grupo familiar permaneció desde el 13 hasta el 22 de marzo inclusive. Y a fs. 254/255 se hizo presente en el proceso la citada en garantía “Compañía de Seguros El Comercio de Córdoba S.A.”, la que re conoció cubrir los daños derivados de la alimentación, bien que planteé otro hipótesis de defensa que no interesa aquí considerar.
III. El señor magistrado de primera instancia, en el pronunciamiento de fs 536/540, puntualizó ante todo que —frente a la negativa expresa de los hechos formulada por la Obra Social y el tercero citado y su aseguradora— a la parte actora incumbía la carga de probar la credibilidad de su versión y, en consecuencia, la responsabilidad asignada (art. 377 del Código Procesal), destacando seguidamente que, en la materia, debía verificarse la existencia de la relación de causalidad entre el hecho que se imputa como dañoso y su secuela -
Y con relación a este tema sustancial de la causa, juzgó el Sr. Juez que no había sido acreditado y, más todavía, que la parte actora no había ofrecido siquiera la prueba más idónea para definir la problemática, como era la pericial médica, añadiendo que el resto de los elementos de juicio aportados no surgían tampoco evidencias o factores de convicción acerca de la responsabilidad atribuida por la actora a la contraparte). En consecuencia, el quo rechazó la demanda e impuso las costas a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
IV. La sentencia fue apelada por el accionante a fa. 545, quien expresó agravios a fs. 552/555, contestados a fs. 557. Cumplido con lo dispuesto en el art. 6 de la ley 25.344, el Tribunal ordenó la reanudación de los plazos procesales suspendidos, medida que notificó a las partes (conf. cédula de fs. 567/570), dictándose a continuación la providencia de “autos”.
V. Los vicios del procedimiento anteriores a la sentencia deben ser planteados, conforme con Jurisprudencia constante, antes del llamamiento de “autos para sentencia”, pues el consentimiento de este proveído cierra todo de bate (art. 484 del Código Procesal, al que reenvía el art. 497 del mismo cuerpo legal). De allí que sostener, por vez primera en alzada, que el proceso es nulo por la no intervención del Defensor Oficial en la audiencia del art. 360 resulte inadmisible, particularmente meritando que a fs. 473 el accionante solicitó se le diera intervención al Asesor de In capaces —cosa que hasta ese momento no había requerido- y así se hizo (conf. fa. 474 y petición del Defensor Oficial a fa. 475). Tras ello, el señor Bilbao La Vieja reclamó a fs. 513 y a fa. 523 se pasara los autos a sentencia sin más trámite, mas el magistrado dio primero intervención al Defensor Oficial (conf. fs. 525). Y, para más, presentados los alegatos de actora y demandada, el proceso fue remitido nuevamente al Ministerio Público, dictaminando la señora Defensora Oficial a fs. 534
Ante tales intervenciones de fs. 475, 525 y 534 del Defensor Público de Incapaces y las presentaciones varias del señor Juan Alberto Bilbao La Vieja, muy posteriores a la audiencia de fs. 285 (sin plantear nulidad de ninguna especie) no resulta atendible la articulada en esta alzada, tanto por lo establecido en el art. 484 como por lo previsto en e]. art. 277 Código de forma; precepto este último que impide proponer en segunda instancia cuestiones que, pudiendo haber sido planteadas en la instancia anterior, no fueron sometidas a la decisión del a quo.
VI. Sostiene el actor, en el punto 3 de su memorial de agravios, que de las pruebas arrimadas surge, a su entender, “la verosimilitud” del derecho reclamado. Y destaca que la demandada no ha probado en momento alguno su falta de culpa, pese a la responsabilidad que incumbe al propietario de un restaurante (u hotelero) por los daños ocasionados por los alimentos que suministra. Y en apoyo de su tesis señala, como pruebas decisivas, los testimonios del médico doctor Héctor José Ridoggia y del señor Gustavo Antonio Insusa, como también que la relación de causalidad resulta del hecho de que la víctima era una persona sana y luego de la ingesta de los alimentos ineptos en el hotel. sufrió el proceso gastrointestinal que la llevó ala muerte. Finalmente, expresa el recurrente que el juez ha resuelto con “dudas y vacilaciones”, lo que produce la nulidad del fallo pues, si para despejarlas era necesaria —como dijo— una pericial médica, debió ordenar la para mejor proveer.
No le asiste razón al apelante en sus plateamientos.
Anoto, por lo pronto, que para dictar una medida sobre la falta de autenticidad de los recortes de diarios y periódicos acompañados con la demanda —que dan cuenta sobre ese episodio—, tanto más que se halla plenamente confirmado por el testigo Gustavo Antonio Insusa, cuya declaración posee indudable valor suasorio (acoto que, en nuestro régimen procesal, no juega el principio “testis unus, testis nullus”, debiendo juzgarse sus dichos según las reglas de la sana crítica -arts. 386 y 456 del Código de Procedimientos-) - A lo que me parece útil añadir que los dichos del mencionado testigo (conf. fs. 412/4.15 vta.), suficientemente circunstanciado y concretos, encuentran corroboración en alguna medida en el informe del médico de la colonia doctor Pablo Boyajián que obra a fs. 491.
Ahora bien; según el periódico o "Diario del Valle”, del 4 al 10 de abril de 1993, que fue acompañado por el accionante sin formular reserva alguna en cuanto al contenido de la nota, el señor Bilbao La Vieja habría declarado que el 13 de marzo -esto es, el mismo día de la llegada al hotel— sufrieron su familia y las restantes cuarenta personas las descomposturas (conf.. recorte de fs. 21). Declaró el actor, y lo confirmó el testigo Insusa, se les dispensó atención médica, inclusive trayendo a colaborar a un infectólogo (fs cit, a la 5a facultativos que dieron a. los afectados un tratamiento destinado a las colitis bacterianas (Insusa: antibióticos y sales hidratantes; doctor Boyajián: dieta astringente., hidratación por vía oral y renovador de la. flora intestinal —conf. informe de fs’.. 491—).
El. doctor Boyajian —cuyo informe de fs. 491 impugnó el actor-- reconoció haber atendido a la señora Pedroncini de Bilbao La Veja mas afirmó que “se retiró en condiciones de salud no Empero, el demandante sostuvo todo lo contrario y expresó en la demanda —o al menos eso es lo que dio a entender— que frente al cuadro de su cónyuge acortó las vacaciones y regresó a Buenos Aires (conf. fs. 38 vta. in fine) donde casi de inmediato consultó un servicio médico de urgencia que decidió su Internacional en terapia intensiva. Acoto que el testigo lnsusa manifestó que, si mal no recordada, el señor Bilbao La Vieja y su familia adelantaron la partida porque la señora no se recuperaba (conf. fs.. 412/415 vta., a la 6a.).
Cabe aquí formular algunas anotaciones: salvo en la declaración que figura en “Diario del Valle”, fs. 21. el actor no aclaró en ningún momento en qué fecha se habría producido la intoxicación (si al comienzo de las vacaciones, como surge del referido período o si al promediar ellas o finalizando). De estar al recorte periodístico aludido, la intoxicación fue inmediata a la llegada: el 13 de marzo 93 La occisa fue atendida por el médico del hotel, quien dice que la dejó en condiciones normales de salud (fs. 491), pero el actor impugna este informe y refiere que adelantó la vuelta a su casa. Mas esto último no es exacto: los señores Bilbao La Vieja, padre e hijo, han confesado en autos que utilizaron las instalaciones de la Colon desde el 13 hasta el 22 de marzo de 1993, es decir, que regresaron a Temperley, Provincia de Buenos Aires al finalizar el período que les habla sido asignado en dicha Colonia (conf. fs. 466, a las 3a. y 9a. y fs. 466 vta., a las 3a. y 9a del pliego de fs. 465).
No hubo, pues, tal regreso anticipado a Buenos Aires.
Y esto plantea una duda seria: si el proceso de colitis bacteriana tuvo comienzos al iniciar la estadía en la Colonia Belgrano, y no se produjo con el tratamiento médico dispensado mejoría alguna, el accionar del actor no parece adecuarse al dictado de la prudencia, pues esperó más de una semana para afrontar la dolencia que aquejaba a su esposa. Y si dicha dolencia subsistía tal como empezó a la fecha del regreso (22 de marzo) no se advierte tampoco que se haya actuado con diligencia al esperar hasta el 25 para efectuar una consulta médica, esto es, perder tres días sin la pertinente atención especializada.
En tales condiciones puede sostenerse que la enfermedad de la señora Pedroncini del 25 de marzo tenía relación causal con la intoxicación (diarrea) que había padecido unos diez días antes? ¿Cómo saber qué tuvo concretamente la víctima el día 25 si, por negligencia declarada del actor, no se cuenta ni con la historia clínica del sanatorio de Temperley ni tampoco con la causa penal que se habría instruido en el juzgado de Lomas de Zamora? ¿.Qué elemento concreto se ha aportado a la causa para prescindir del informe del médico doctor Boyajian a fs. 491.
El accionante hace hincapié en los dichos del testigo H.J. Ridoggia, al que estima un testigo “calificado’ por ser de profesión médico No obstante, si se lee con atención lo declarado por él, no puede pasar inadvertido que el doctor Ridoggia expresó no conocer las circunstancias en que falleció la cónyuge del actor (fs.. 404/405, a la 3a.) y si bien, a la 5a. ampliatoria, manifestó estar enterado del problema que hubo en el hotel de Córdoba —intoxicación y proceso gastrointestinal que afectó a varias personas—, al contestar la 6a. repregunta aclaró que no había dicho que la señora tuvieses un intoxicación y sí sólo que otros huéspedes “sufrieron un cuadro similar”, precisando a la 7a. repregunta que lo sabe por referencia del marido. Bien se comprueba, de este modo, que el doctor Ridoggia no ha declarado sobre algo que pasó bajo sus sentidos, sino que relacionó el óbito de la causante con su afección intestinal por referencias del propio actor, porque,’ en concreto, expresó no conocer las circunstancias en que se produjo el fallecimiento
Siendo ello así, es claro que no estamos frente a un testigo de los hechos sino a un testigo “de oídas”, cuyo valor suasorio es preinexistente (arts. 386 y 456, Código Procesal).
En cuanto al .testigo Gustavo Antonio Insusa (veterinario de Banfield, también del partido de Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires que se encontró con el grupo familiar del actor en la Colonia Manuel Belgrano, de Huerta Grande, en la época que interesa (13 al 22 de marzo de 1993), declaró convincentemente sobre el problema que se presentó en dicha colonia: un cuadro de gastroenteritis que afectó alrededor de 40 personas. Mas, Insusa —que admitió la atención médica brindada por un facultativo del establecimiento y la colaboración de un médico infectólogo— no lo pudo precisar la fecha de la estadía —sólo que fue en marzo de 1993—, con lo que se ignora en autos si el problema se planteó el día 13 ( Diario del Valle”, fs. 21, declaración que habría Prestado el señor Bilbao La Vieja), o en la mitad de las vacaciones o culminando éstas. Y esa falta de precisión no permite saber, en concreto, qué tiempo pasó desde que la señora Pedronciní experimenté su dolencia hasta la fecha de su deceso, ni por consiguiente si entre ésta y aquélla hubo o no relación causal.
En definitiva, el actor probó que su esposa —junto con un considerable grupo de personas que se hospedaban en la Colonia Manuel Belgrano, de Huerta Grande, perteneciente a la obra Social demandada— sufrieron un proceso de gastroenteritis probablemente por alguna comida en mal estado o contaminada con alguna bacteria. Pero no fue acreditado en autos, y esto era elemental, que entre ese proceso —que habría tenido lugar a mediados de marzo— y la muerte de la señora el 28 de marzo, llevando tres días en Temperley sin atención médica, exista relación causal, cabiendo recordar que la prueba de ese extremo pesaba sobre el demandante en tanto hecho en el que fundaba su pretensión resarcitoria (art. 377, Código Procesal).
Agregaré, para finalizar este voto, que la parte actora no puede formular agravios porque el Juez no tomó tal o cual medida de prueba, desde que ella fue negligente en la producción de dos probanzas significativas: la historia clínica del sanatorio de Temperley y Las actuaciones que habría labrado un juzgado criminal de Lomas de Zamora. Cierto es que el Juez tiene facultades para dictar medidas para mejor proveer, con la finalidad de esclarecer los hechos y hacer prevalecer la verdad jurídica objetiva, más esas faculta des no son absolutas y deben ser ejercidas con prudencia, pues es también un deber elemental de los magistrados “mantener la igualdad de las partes en el proceso” (art. 34, inc. 5 apart. “o”, del Código Procesal) y ordenar medidas para esclarecer los hechos “respetando el derecho de defensa de las partes” (art. 36, inc. 2’, del citado Código).
No puede el juzgador, so pretexto de esclarecer la verdad a través de medidas para mejor proveer, salvar las negligencias probatorias de las partes. Y si éstas provocan a la interesada un gravamen significativo, no puede fundar queja al respecto en tanto reconoce origen en su propia conducta discrecional (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos: 252:208; 255- 283; 258:299; 298: 220; 299:373; 302:478, entre muchos otros)
Por ello, voto por la confirmación de la sentencia apelada, con costas al recurrente vencido (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
Los señores Jueces Martín D. Farrell y Fran cisco de las Carreras adhieren al voto que antecede.
En mérito de lo deliberado y de las conclusiones del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia de primera instancia, con costas al recurrente vencido (art.. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
