B., J. M. c/ Z., E. M.

B., J. M. c/ Z., E. M.
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, marzo 13 de 2000.
El Dr. Achával dijo:
Contra la sentencia de primera instancia que hace lugar a la demanda y a la reconvención, declarando la separación personal de los cónyuges por el transcurso de más de dos años de separación sin voluntad de unirse y dejar a salvo los derechos de la accionada reconviniente como cónyuge inocente, se alzan ambas partes, quienes por los motivos que exponen en sus presentaciones de fs. 278/284 y 291/302, intentan obtener la modificación de lo resuelto y luego de adecuada sustanciación de las quejas y oídos el fiscal de Cámara y el defensor de menores, queda la cuestión en condiciones de resolver.
La parte actora se agravia por el acogimiento de la causal de divorcio invocada por abandono voluntario y malicioso del hogar y por el otorgamiento de la tenencia de los hijos menores en forma exclusiva a la madre, pretendiendo que la misma sea compartida entre los progenitores; asimismo, cuestiona la distribución de las costas en un 80% al actor y 20% a la demandada.
La demandada reconviniente se agravia de que el sentenciante no haya hecho lugar a la causal de injurias graves y los fundamentos de dicha denegatoria, reiterando su anterior oposición a la no recepción de declaraciones testimoniales que estaban dirigidas a demostrar una determinada situación, aspecto éste que ha sido ya objeto de decisión en la instancia.
En su dictamen el fiscal de Cámara solicita la confirmación del pronunciamiento en recurso. En relación a las quejas expuestas por la accionante señala las exigencias que la doctrina expone en relación a la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar y el cargo de la prueba relativa a su justificación y si bien señala dudas en relación a las consecuencias del reconocimiento que la esposa ha formulado en cuanto a la cohabitación conyugal y a la posibilidad de la existencia de indicios favorables a la posición del accionante, lo estima insuficiente a efectos de desvirtuar la presunción legal.
En cuanto al recurso interpuesto por la demandada reconviniente no encuentra mérito para apartarse de las conclusiones del primer juzgador, ya que examinando la prueba producida considera que la testimonial nada decisivo aporta para calificar la conducta atribuida al esposo en relación a su trabajo y a los manejos patrimoniales y financieros que pudieran afectar la evolución del haber de la sociedad conyugal.
Considera -en cuanto al incumplimiento del deber de fidelidad- que para su procedencia es imprescindible la invocación y prueba de los hechos atribuidos y que los mismos evidencien gravedad, lo que no ha sido sino objeto de hechos aislados o indicios no comprobables, insuficientes por sí mismos para tener por acreditada la existencia de conductas tan graves como las atribuidas.
Por su parte, el defensor de menores considera inconveniente la tenencia compartida de hijos menores cuando el estado del conflicto entre los progenitores no demuestra un comportamiento maduro que posibilite el resguardo del primordial interés de los menores por sobre las dificultades derivadas de las actitudes de los padres, si bien deben respetarse los derechos del padre que no convive con los hijos.
Es cierto que la doctrina en general y la jurisprudencia del fuero establecen un criterio general en materia de carga de la prueba en supuestos de divorcio fundado en la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges. El esposo abandonado sólo debe acreditar el hecho del abandono, quedando a cargo del otro justificar que aquél no le es imputable y en su defecto debe ser considerado como voluntario y malicioso que justifica admitir la pretensión como sustento del divorcio vincular.
Esta causal consiste en el alejamiento de uno de los cónyuges del hogar común, por motivos que le son exclusivamente imputables, con la intención de sustraerse a las obligaciones emergentes del matrimonio, en particular las de cohabitación y asistencia (conf. Zannoni, "Derecho de familia", t. 2, p. 93 y ss.; Borda, "Familia", t. I, p. 437 y ss.; Belluscio, "Derecho de familia", t. III, p. 298 y ss.; Spota, "Tratado de Derecho Civil", vol. 12, p. 732 y ss.; Llambías, "Código Civil anotado", p. 600 y ss.; Garbino, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil comentado, anotado y concordado", t. 1, p. 717).
El abandono se integra con un elemento material, consistente en el alejamiento del hogar conyugal y otro intencional, construido con el propósito de sustraerse a los deberes matrimoniales.
Considero, sin embargo, que ello no tiene carácter absoluto y que deben ser analizadas las diversas circunstancias invocadas y demostradas en la causa.
La esposa demandada-reconviniente ha admitido el deterioro de las relaciones conyugales, que se hizo ostensible a partir de diciembre de 1987. Invoca que la salud del esposo comenzó con infecciones de diferente localización, que encontró explicación en 1993 cuando le fue diagnosticada una infección de transmisión sexual que comprometía gravemente la salud de la esposa, pero teniendo en cuenta la gravedad del pronóstico "permití su permanencia en casa" (el encomillado me pertenece). En marzo de 1993 cesamos en la cohabitación a través del cambio de dormitorio y dos años después dejó el hogar conyugal.
De dichas expresiones resulta indudable que a partir del año 1993 -aparentemente por decisión de la esposa o de común acuerdo- se ha suspendido la habitación conjunta y la vida en común, pasando la esposa a dormir en la habitación de sus hijas mujeres; sin perjuicio de ello dice haber permitido que el esposo continuara viviendo en el inmueble, que era la sede del hogar conyugal, por espacio de dos años.
El retiro del esposo del hogar se habría producido en el año 1995 y transcurridos aproximadamente dos años ha promovido la demanda.
Está admitido que ha continuado con una relación normal con los hijos y además que lleva su ropa a la casa para el lavado y concurre a almorzar en la casa (ver contestación de agravios, fs. 307 vta. párr. 2º).
No se ha invocado que la esposa en momento alguno se haya opuesto al retiro del esposo ni que haya requerido o pretendido el cumplimiento por parte de éste de los deberes conyugales.
Dentro de los deberes recíprocos matrimoniales que menciona la ley, se encuentra la cohabitación o convivencia, que en opinión de Mazzinghi constituye la base de la vida soportable y digna y está concebido en miras a una relación armónica.
Destaca Lidia N. Makianich de Basset que la cohabitación es propia si refleja la comunidad de vida e impropia cuando constituye sólo una formal vivienda en común, vacía de todo contenido y demostrativa de un auténtico estado de ruptura o separación de hecho (conf. Lagomarsino-Salerno, "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. I, p. 780 y ss.).
Ello torna aplicable el criterio según el cual "la pasividad mantenida por el cónyuge abandonado durante cierto tiempo, sin el menor acto que exteriorice la voluntad de reanudar la convivencia, se interpreta como adhesión a una situación existente, ingresándose así a una bilateralidad que tal vez no existiera inicialmente. Al respecto hay un criterio generalizado de que la pasividad y aceptación de aquel llega a convertirlo en un copartícipe del estado de separación de hecho" (conf. sala A, recurso 204871, del 13/12/1996; Vidal Taquini, Carlos H., "Matrimonio civil. Ley 23515", 1991, Ed. Astrea, p. 419 y ss.).
Comentando un precedente de la sala F ("Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-III-355 y ss.), afirman Eduardo A. Zannoni y Beatriz R. Bíscaro que no es posible dejar de advertir que, producida la separación de hecho, se suscitan inevitables cambios en la relación matrimonial que impide aplicar, sin matices, las reglas que presuponen la relación matrimonial conviviente. En especial ante la prolongación de un quebrantamiento definitivo de la convivencia, que acaece con la anuencia o beneplácito y sin reclamaciones del otro cónyuge. Agregando que desde una perspectiva asistencial, la separación de hecho, materializada en el retiro de uno de los cónyuges del hogar, implica la aceptación de la pareja de la incapacidad de resolver las tensiones maritales como para continuar la relación.
Con citas de precedentes del tribunal (sala E, 19/4/1974, LL 156-193; sala C, 19/5/1965; sala D, 13/11/1963, LL 114-708; Sup. Corte Bs. As., 22/10/1968, LL 134-518), afirman que "la aceptación por parte de uno de los esposos de la separación de hecho destituye de malicia al abandono voluntario del hogar efectuado por el otro".
En tales condiciones la interpretación de que el abandono está dirigido a violar el deber de convivencia carece de toda razonabilidad y no debe ser invocado por quien se ha mantenido en pasividad durante algún tiempo, sin la exteriorización de signo alguno que demuestre su disconformidad con la conducta asumida por el otro (sala A, 13/12/1996, "S. J. C. v. S. M. R.", LL 1998-C-937, sum. 40429).
Se desprende de manifestación de parte y de las constancias de autos, que el accionante no se ha desentendido ni material ni espiritualmente de las necesidades de sus hijos, con quienes se encuentra asiduamente en el hogar conyugal, en el campo que trabaja o aun en tiempo de vacaciones.
Lo afirmado precedentemente no se desvirtúa por la demanda de alimentos que tengo a la vista, en donde medió conformidad entre los esposos y no se requirió el pago de alimentos que no hubieran sido efectivizados con anterioridad a la promoción de la misma.
Como consecuencia de ello y teniendo presente las dudas expresadas por el fiscal de Cámara, soy de opinión que corresponde admitir la queja y revocar la sentencia en cuanto ha admitido la reconvención por abandono voluntario y malicioso que se atribuye el esposo-accionante.
La demandada reconviniente se alza en contra de la sentencia en cuanto desestima la invocada causal de injurias graves, que sustenta en tres aspectos: la desastrosa administración de los campos y su poco afecto a las tareas remuneradas; la imputación de infidelidad y lo que se invoca como su consecuencia la infectación con H.I.V. y los insultos e injurias vertidas por B. a su esposa delante de sus hijos y amigos de éstos.
Se interpreta como injuria grave a los actos ejecutados en forma verbal, escrita o materialmente que constituyan una ofensa para el otro cónyuge, atacando su honor, reputación o dignidad o hiriendo sus justas susceptibilidades (Borda, "Familia", p. 428 y ss.; Zannoni, "Derecho de Familia", t. 2, p. 83 y ss.; Belluscio, "Código...", p. 228; Mazzinghi, "Derecho de Familia", p. 77; Spota, "Tratado de Derecho Civil", p. 654; Llambías, "Código Civil anotado", p. 577), exigiendo la ley que sean graves y para establecer si tienen ese carácter dispone que se tome en consideración la educación, la posición social y demás circunstancias que puedan presentarse (conf. Borda, Guillermo, "Tratado...", 1993, p. 41, n. 507).
Comparto la interpretación referida a que las manifestaciones de la parte no han sido suficientemente demostradas. El éxito o fracaso económico de una actividad comercial puede deberse a diversas razones y particularmente a situaciones climáticas, a exceso de ofertas o a la baja de precio del producto y no puede admitirse sin suficiente demostración que la causa del fracaso haya sido la falta de aptitud o desidia del marido encargado de una actividad que venía realizando desde mucho tiempo atrás y con marcado éxito, como lo admite la propia interesada.
Tampoco se ha demostrado que la actividad empresaria, que por supuesto lleva tiempo y exige atención gratuita -aunque limite la propia actividad comercial o profesional-, implique necesariamente una intención injuriosa hacia la cónyuge sino que por el contrario y en muchísimos casos de público conocimiento implica acordarle a la persona que la desempeña con aptitud y eficacia, lo que seguramente redundará en beneficio personal y profesional, ya que recurrirán a su opinión y asesoramiento los demás productores que se encuentren necesitados de asistencia técnica, con la consiguiente contraprestación en dinero o bienes.
No cabe exigir la misma actividad -en cuanto a la intensidad del trabajo- a una persona que está en plenitud de su condición física (estado de salud), cuando la misma se encuentra víctima de una serie de limitaciones (como las denunciadas por la reconviniente) que requieren consultas profesionales, tratamientos más o menos agresivos y aún internaciones que pueden incidir en la autoestima y en la posibilidad de interrelacionarse con otras personas. En tales condiciones el hecho del ejercicio de la profesión de abogado en la capital con todas las exigencias propias de lo que ello significa y de la necesaria dedicación no solamente al estudio sino al propio trato personal con los clientes, no resulta en aquellas condiciones fáciles de desarrollar conjuntamente con la labor de quien debe administrar campos dedicados a la actividad agropecuaria, cuya desatención incide directamente en los rendimientos que de la misma puedan obtenerse.
Es cierto que B. ha admitido haber viajado en una oportunidad a las playas en compañía de un amigo, lo que habría dado lugar -en opinión de la cónyuge- al retiro de la hija mayor para trasladarse a otro lugar; sin embargo ello no implica que las imputaciones que se formulan en cuanto a la persona y características particulares de la misma, hayan sido los motivos del retiro e importen el ejercicio de acciones homosexuales en presencia de los hijos del matrimonio.
No hay ningún elemento de juicio que permita afirmar seriamente la actividad homosexual del cónyuge y que de la misma haya derivado la enfermedad que lo aqueja; ello constituye sólo una interpretación personal e interesada de la quejosa, que no puede admitirse sin sustento razonable.
Por el contrario, los fundamentos que al respecto expone el pronunciamiento en recurso, resultan de un criterio prudente y razonable y no se dan razones para apartarse de los mismos, ni se indican los elementos de juicio objetivos de los que derivarían las conclusiones a las que llega la apelante.
En cuanto al supuesto hecho injurioso que se habría producido en el campo en relación a la esposa y delante de hijos y amigos y respecto del cual se ha decidido ya en esta instancia referido a su demostración, ni siquiera se ha precisado en qué consiste y la explicación de evitar que los amigos de los hijos sean citados a declarar sobre la producción de hechos presumiblemente desagradables, no deja de tener razonabilidad y trata de evitar mayores disgustos a los hijos por la supuesta conducta de los padres a los que aquellos resultan -si bien ajenos- víctimas directas.
Por las razones expuestas y en lo pertinente por las invocadas por el fiscal que se comparten, propongo que se confirme lo decido desestimando las quejas formuladas.
En relación al mantenimiento de la situación de hecho existente por la tenencia de los hijos, ha expresado agravios el demandante pretendiendo que se disponga la tenencia compartida de los hijos y en relación a ello se ha expedido el defensor de menores de Cámara.
El aludido funcionario expresa que la tenencia compartida, que ahora pretende el apelante, implica el ejercicio conjunto de la patria potestad, el que no puede continuar vigente cuando no conviven los progenitores y existe conflicto entre ellos y que no viola el interés del menor, sino que los beneficia cuando existe acuerdo entre los progenitores.
Si bien los padres viven en casas separadas -es claro que están ubicadas en lugares próximos- y la repetida presencia del padre a la hora del almuerzo en la sede de lo que fue el hogar conyugal demuestra -en mi opinión- que el conflicto existente no ha impedido una relación civilizada que no ha alterado el contacto de los padres con los hijos.
Es cierto que la posición paterna ha variado desde el escrito de demanda, en donde denuncia que no hay problemas en relación al régimen de visitas y la relación con los hijos; la contestación de la reconvención en donde se opone que se acuerde a la esposa la tenencia definitiva y la expresión de agravios en donde se pretende la tenencia compartida, pero considero que en razón de la naturaleza de la cuestión y del primordial interés de los menores, que debe privar en la cuestión ello no constituye óbice para ser considerado en la instancia.
Más allá de las distintas edades que los hijos tienen en la actualidad y que se desconoce la opinión de los mismos ni existe en la causa información profesional acerca de las posibilidades y/o inconvenientes de mantener o cambiar la tenencia de los menores, estimo que no debe soslayarse que las edades de los hijos oscilan entre los 9 y 22 años.
Los hijos han nacido dentro de una familia y continúan formando parte de la misma y las desinteligencias entre los padres no deben trascender a los hijos, de manera que éstos sufran en la menor manera posible el distanciamiento o la separación entre aquéllos. El progenitor apelante no ha aclarado las pretendidas bases de la tenencia compartida que peticiona ni explica, de acuerdo al número y diferente sexo de los hijos y a las posibilidades habitacionales de que dispone, el modo en que cobijaría -adecuadamente- a ellos.
Tampoco existen precisiones relativas a la periodicidad de los viajes que el apelante debe realizar para atender las tareas agropecuarias y el tiempo que dicha actividad regularmente le demanda, ni el destino ni cuidado de los hijos durante los mismos.
Sobre la base de que los hijos tienen necesidad de una continuidad de espacio y de tiempo, de la continuidad afectiva y de la continuidad social, es por ello que corresponde brindar a los progenitores la oportunidad de asumir la responsabilidad del trato cotidiano con sus hijos (conf. esta sala, 7/11/1995 en recurso 167357) y de la inconveniencia -salvo razones de gravedad- de alterar el principio de continuidad y sin que ello implique abrir juicio acerca de la responsabilidad de los padres en el fracaso matrimonial, considero que debe confirmarse lo decidido acerca de la tenencia, sin perjuicio del reconocimiento del derecho y obligación del padre no conviviente de estar cerca de todos y cada uno de ellos.
Por ello propongo se desestime el agravio.
El demandante se alza en contra de la imposición de costas en 80% a cargo del actor y 20% a cargo de la demandada, pretendiendo sean impuestas en el orden causado.
El art. 68 CPCCN. consagra el criterio objetivo de la derrota, como fundamento de la imposición de las costas. Las mismas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho. Estas deben ser reembolsadas por el vencido con prescindencia de la buena o mala fe, de su mayor o menor razón para litigar y de todo concepto de culpa, negligencia, imprudencia o riesgo y de la malicia o temeridad de su contrario.
Y cabe recordar que quien se allana, en definitiva, se somete a la pretensión de sentencia solicitada por el actor en la demanda. De allí que, en principio, las costas deberían ser soportadas por quien ha capitulado ante la razón de su adversario, por aplicación del referido principio objetivo de la derrota, consagrado en el art. 69 CPCCN.
Por eso, la exención que contempla la ley para el que se allana, debe interpretarse en sentido estricto, en razón de su excepcionalidad.
El art. 70 del ritual determina los extremos que necesariamente debe reunir el allanamiento para que proceda la eximición de costas a favor de quien lo formula. Debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo, realizado por quien no está en mora ni ha dado lugar por su culpa a la reclamación judicial. Sólo reunidos todos estos requisitos, el allanamiento tendrá la virtualidad de liberar del pago de las costas al allanado.
Concordantemente con lo expuesto, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sostenido que sólo en circunstancias excepcionales posibilitan, en principio, dispensar de las costas al demandado que se allana, pues ello no significa que no medie un vencimiento. De allí se sigue que el allanamiento como causal de exoneración, está condicionado por la actitud que, en el caso concreto, asuma el vencido, toda vez que es menester que aquél no haya incurrido en mora o no haya hecho necesaria la iniciación del pleito, debiendo reunir las condiciones prealudidas de real, incondicionado, oportuno, total y efectivo (conf. C. Nac. Civ., sala A, 19/2/1976, LL 1976-B-358; íd., íd., 16/12/1980, ED 93-451; íd., sala D, 23/2/1979, JA 1980-III-488), no correspondiendo declarar la exención del pago de las costas si surge de autos que la acción judicial fue motivada por culpa de la accionada (conf. C. Nac. Civ., sala D, LL 154-367, JA 23-1974-167 y ED 54-476; íd., sala E, 28/9/1979, LL 1980-A-386).
Aclarado lo expuesto, corresponde destacar que la norma legal en examen prevé en su última parte el caso del juicio promovido innecesariamente, sea por no mediar controversia o por ser prematuro, en virtud de no resultar exigible en ese momento la obligación cuyo cumplimiento se pretende del demandado. Se condena aquí el ejercicio abusivo del derecho a requerir amparo jurisdiccional con la imposición de las costas al accionante.
En términos generales, puede decirse que la regla señalada es de aplicación a los casos en que el demandado no ha dado motivo a la promoción de la demanda. En esa situación, aunque asista razón al actor sobre el fondo de la pretensión y en tales términos se allane el demandado, resultaría injusto imponer a éste las costas de un juicio de cuya promoción no es responsable. Se ha resuelto en tal sentido que el ejercicio de la actividad jurisdiccional en un pleito que pudo haberse evitado, ya que el demandado no asumió una actividad que obligara a recurrir a la justicia como único camino y que, por otra parte, se allanó oportunamente, exige que deban imponerse las costas al actor (conf. C. Nac. Civ., sala F, 19/12/1979, Repertorio General ED 14-262, sum. 33).
Sin perjuicio de que se admite la demanda y se rechaza la reconvención, de acuerdo a los términos de la pretensión corresponde revocar en este aspecto la sentencia declarando las costas de ambas instancias en el orden causado.
Por los motivos expuestos propongo se revoque la sentencia rechazando la reconvención por abandono voluntario y malicioso del hogar y se la confirme en lo demás que decide, declarando que las costas de ambas instancias deben ser soportadas en el orden causado. Así voto.
Los Dres. Gatzke Reinoso de Gauna y Kiper, por las consideraciones expuestas por el Dr. Achával, adhieren al voto que antecede.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el tribunal decide: revocar la sentencia rechazando la reconvención por abandono voluntario y malicioso del hogar y se la confirme en lo demás que decide, declarando que las costas de ambas instancias deben ser soportadas en el orden causado.- Marcelo J. Achával.- Elsa H. Gatzke Reinoso de Gauna.- Claudio M. Kiper (Sec.: Silvia L. Mortara).