Biroche, Vicente Andrés y otros s/ robo calificado reiterado
Sumarios:
1.- Si el imputado reconoció el uso de un arma en el hecho y en su confesión no cuestionó su capacidad ofensiva, circunstancia que impide exigirle a la parte acusadora, que probó la existencia del arma, la demostración de su idoneidad, pues imponérselo significaría que la agravante pudiese ser aplicada solamente en aquellos casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos pero no en aquellos en que nada de ello hubiese ocurrido, con lo cual sé desvirtuaría el sentido de la figura del artículo 166, inciso 2°, del Código Penal .
2.- Si de las declaraciones de los testigos surge que por lo menos pudieron observar un arma, suponer que por no haber efectuado una descripción de aquélla en sentido legal quedaba descartada su utilización, importó exigir a los testigos opiniones científicas o técnicas cuando su función en el proceso no es esa sino la de declarar acerca de los hechos que han caído directamente bajo la acción de sus sentidos.
Suprema Corte:
-I-
La Sala 1 de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del departamento judicial de San Martín, provincia de Buenos Aires, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia y condenó a Vicente Andrés Biroche a la pena de cuatro años de prisión, declarándolo reincidente, por ser coautor responsable de dos hechos de robo simple (fojas 240).
El señor Fiscal de Cámaras de esa jurisdicción provincial, interpuso contra ese pronunciamiento recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el que fue rechazado por mayoría de la Suprema Corte de la provincia (fojas 323)
Contra ese fallo, el representante del Ministerio Público Fiscal dedujo recurso extraordinario federal, el que fue concedido a fojas 423.
-II-
El recurrente tachó de arbitraria la sentencia del Superior Tribunal provincial, pues a su criterio lesiona las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, que amparan la actuación del Ministerio Publico del derecho vigente con aplicación a las circunstancias fácticas comprobadas en el proceso.
En efecto, los testigos S. C. R. (fojas 7, 64, 67 y 95/96), A. G. P. M. (fojas 21, 65 y 99) y M. S. (fojas 136) son contestes y concordantes en el sentido de haber visto que uno de los asaltantes portaba un arma de fuego. Asimismo, en la declaración indagatoria de fojas 40/42 el, imputado judicialmente admite la comisión del hecho, expresa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del injusto y detalla la modalidad delictiva utilizada, aclarando que su amigo tenía un arma de fuego.
En el caso, se trata de la aplicación inadecuada de una norma de derecho común, como la prevista en el artículo 166, inciso 2°, del Código Penal, que la desvirtúa y vuelve inoperante, yerro que, según es doctrina sentada por el Tribunal, equivale a decidir en contra o con prescindencia de sus términos y constituye una causa definida de arbitrariedad (Fallos: 310:927, 2114, 311:2314, 2549, 312:2526 y 319:209, entre muchos otros).
Ello es así, en la medida que el a quo, por mayoría, resolvió desechar el agravante que nos ocupa, entendiendo que, si bien el poder vulnerante era inherente al término arma, su capacidad ofensiva siempre debe probarse, no pudiendo atribuirse esa condición a partir de los dichos de los testigos víctimas ante quienes se esgrimió ni ante el reconocimiento del imputado acerca de la utilización que de ella hizo su compañero de asalto durante el suceso, cuando ninguno de ellos efectuó una descripción del arma en su sentido legal.
Al respecto, considero que el sub-examine guarda una sustancial analogía con el caso “Aranda, Martín y otro s/robo calificado”, resuelto el 12 marzo de 1996 y publicado en Fallos: 319:209; en el que, cabe resaltar, concurrieron iguales circunstancias que en este caso, en cuanto a que: a) tampoco pudo ser secuestrada el arma, b) los testigos manifestaron haber visto un arma de fuego y c) el imputado reconoció la existencia y utilización de un arma de fuego durante los sucesos.
En dicho precedente, el Tribunal sostuvo que: “si de las declaraciones de! conductor del colectivo y de los pasajeros surge que por lo menos pudieron observar un arma, suponer que por no haber efectuado una descripción de aquélla en sentido legal quedaba descartada su utilización, importó exigir a los testigos opiniones científicas o técnicas cuando su función en el proceso no es esa sino la de declarar acerca de los hechos que han caído directamente bajo la acción de sus sentidos".
Y añadió que “el imputado también reconoció el uso de un arma en el hecho y en su confesión no cuestionó su capacidad ofensiva, circunstancia que impide exigirle a la parte acusadora, que probó la existencia del arma, la demostración de su idoneidad, pues imponérselo significaría que la agravante pudiese ser aplicada solamente en aquellos casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos pero no en aquellos en que nada de ello hubiese ocurrido, con lo cual sé desvirtuaría el sentido de la figura del artículo 166, inciso 2°, del Código Penal (confr. doctrina de Fallos 311:2548)”.
Resulta entonces, a mi criterio, plenamente aplicable al caso de autos lo precedentemente expuesto, cuyos fundamentos hago míos para así dictaminar considerando, además, que el razonamiento del a quo, en contra de esa lógica, no hace más que exhibir los defectos de fundamentación de los que adolece, descalificando el fallo apelado como acto jurisdiccional válido con base en la doctrina sobre arbitrariedad, pues afecta de manera directa e inmediata las garantías constitucionales invocadas por el recurrente.
En virtud de todo lo dicho y demás argumentos desarrollados por el apelante, opino que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el fallo impugnado, para que, por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho (artículo 16 de la ley 48).
Buenos Aire, 16 de Agosto del 2001.- LUIS SANTIAGO WARCALDE.
Buenos Aires, 7 de Diciembre del 2001.-
Vistos los autos: “Biroche, Vicente Andrés; Véliz, Fabián Gustavo s/ robo calificado reiterado
Considerando:
Que la cuestj6n debatida en la presente causa es sustancialmente análoga a la tratada en Fallos: 319:209 a cuyas conclusiones cabe remitirse en raz6n de brevedad.
Por ello, y concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario concedido a fe. 423/424 y se deja sin efecto la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí resuelto. JULIO S. NAZARENO .- EDUARDO MOLINE O´CONNOR.- CARLOS S. FAYT.- AUGUSTO CESAR BELLUSCIO.- ANTONIO BOGGIANO.- GUILLERMO A. F. LOPEZ.- GUSTAVO A. BOSSERT.- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
