B.R.E. s/ Robo de automotor

B.R.E. s/ Robo de automotor.

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:
La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro condenó a Ramón Enrique Barrionuevo a diez años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor responsable de robo con armas de automotor; arts. 166 inc. 2º del Código Penal y 38 del Decreto Ley 6582/58 (fs. 182/187).
Contra este pronunciamiento interpone recurso ex­traordinario de inaplicabilidad de ley el Defensor Oficial del procesado (fs. 192/194 vta.).
Dirige su cuestionamiento hacia la valoración probatoria efectuada por la Cámara al acreditar la autoría responsable del procesado, calificándola de absurda. Tal es el caso de la declaración del menor M. (art. 238 del C.P.P.), por entender que debió haber sido tomada en su integridad y no en forma parcial, pues de tal manera se perjudicó a su defendido. También sostiene que la Alzada se apartó de lo establecido en el art. 434 inc. 5º del C.P.P, al pretender dar valor a las declaraciones de tipo confesorio supuestamente receptadas por el Oficial Botey.
Continúa agraviándose de las presunciones que utilizó el Tribunal para acreditar la responsabilidad del inculpado, denunciando para ello la violación de los arts.258 y 259 del Código de forma.
Por últilmo, solicita la inconstitucionalidad del art. 38 del Dec. Ley 6582/58, por considerar incompatible con el Código Penal y la Constitución nacional la elevada pena que contempla dicha norma, contrariándose -a su juicio los arts. 16, 28 y 1º de la Carta Magna.
En mi opinión, el recurso no puede prosperar.
Con respecto a los agravios relacionados con la autoría responsable del imputado (arts. 238, 258 y 259 del C.P.P.), la defensa omite impugnar la norma de prueba em­pleada por la Cámara al acreditar la responsabilidad de su asistido (art. 259 "in fine" del Código del rito; v. fs. 184 vta.).Dicha insuficiencia, signa la improcedencia del reclamo. En tal sentido, tiene resuelto V.E. que "es insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que no cuestiona la norma probatoria actuada por el Tribunal para acreditar el extremo que se impugna" (conf. causa P. 39.910 del 20-2-90).
En cuanto a la queja relativa al art. 434 inc. 5º del C.P.P., me remito a lo expresado a partir del dictamen en causa P. 45.959 del 12-3-91, en donde dije, a modo de síntesis, que "...el funcionario policial durante su labor y por la prohibición de cumplir con el acto procesal de in­dagar (art. 126 C.P.P.) no puede hacer oídos sordos a las manifestaciones de los acusados, ni puede recogerse en una actitud, frente a ellas, de pasividad absoluta... No puede -aunque lo exija el acusado recibir declaración en acta, haciéndolo o no firmar. Pero sí puede escuchar las palabras del mismo; ya sea clamando inocencia o aceptando responsabilidad total o parcial . Ese hecho físico de haber escuchado debe necesariamente hacérselo conocer el juez dejando nota en la causa. De lo contrario aparecerían conductas de procedimiento inconexas, arbitrarias o poco razonables...". Por tal circunstancia, sostengo que el testimonio del Oficial Botey, en lo que hace a lo que oyera por boca de Barrionuevo, debe ser válido procesalmente y puede emitirse juicio de reproche con apoyo de dicha pieza testimonial.
Con relación a la aducida inconstitucionalidad del art. 38 del Dec. Ley 6582/58, y a las conculcaciones de los arts. 16, 28 y 1º de la Constitución nacional, doy por reproducido "brevitatis causae" lo dictaminado en causas P. 39.007; P. 39.285; P. 41.053; P. 43.994; P. 44.445; P. 45.805; P. 46.747; P. 46.199; P. 46.222; P. 48.619; P. 49.167; P. 50.462 y P. 52.065; entre muchas otras, en el sentido de que la citada norma es constitucional.
Agrego a estos fundamentos, lo que resulta de la doctrina legal de V.E., que ha decidido reiteradamente que el art. 38 Dec. Ley 6582/58, ratificado por la ley 14.467, no transgrede los arts. 1, 16, 18, 28, 31 y 33 de la Cons­titución nacional (conf. causas P. 46.026 del 17-12-91; P. 45.573, del 20-11-91; P. 46.237 del 10-12-91; P. 40.619 del 20-8-91; P. 40.598 del 20-8-91; P. 39.328 del 27-3-91 y P. 38.397 del 20-6-89; entre varias).
Por lo expuesto, propicio el rechazo del recurso traído.
Tal es mi dictamen.
La Plata, 3 de setiembre de 1993 - Luis Martín Nolfi.
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a ocho de julio de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Ghione, Negri, San Martín, Pisano, Salas, Laborde, Hitters, se reú­nen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 52.285, "Barrionuevo, Ramón Enrique. Robo automotor".
A N T E C E D E N T E S
La Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a Ramón Enrique Barrionuevo a la pena de diez años de prisión, accesorias legales y costas por ser autor responsable del delito de robo calificado por ser con armas y de automotor.
El señor Defensor Oficial del procesado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1a.) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?
2a.) ¿Corresponde aplicar de oficio la ley 24.721?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
1.- Agravia en primer término al señor Defensor la calificación atribuida al hecho que se le imputa a su asistido. En tal sentido argumenta que no se ha probado debidamente la aptitud del arma en cuestión.
La Excma. Cámara adoptó la teoría subjetiva en lo relativo a la calificante de "uso de armas" al resolver que "...la idoneidad escapa al reclamo del verbo típico y además y sobretodo en el presente no se ha ingresado cuestionamiento al respecto..." (fs. 182 vta.).
El reclamo es en este aspecto insuficiente.
El señor Defensor para impugnar tal afirmación del sentenciante debió agraviarse concretamente de la erró­nea aplicación de la norma de fondo en cuestión y, en su caso, de la norma legal que rige la carga probatoria, esto es el art. 227 del Código de Procedimiento Penal. El recurrente solo se limita a mencionar -erróneamente "la aplicación del art. 162 inc. 2º del Código Penal" (fs. 192 vta.), aludiendo también al art. 238 del Código de Procedimiento Penal mediante el cual el sentenciante acreditó -a mayor abundamiento la utilización de arma pero sin cues­tionar los efectos probatorios de dicha norma procesal.
Igualmente carente de fundamentación legal aparece el planteo dirigido a cuestionar lo supuestamente decidido por el tribunal en tanto de la negativa del procesado a reconocer su participación en el hecho derivaría la aptitud del arma (art. 355, C.P.P.).
2.- En otro aspecto de su reclamo agravia al señor Defensor la prueba conformada por la Excma. Cámara para acreditar la participación de Barrionuevo en el hecho.
El sentenciante utilizó a tal efecto la prueba compuesta prevista en el art. 259 in fine del Código de Procedimiento Penal la que integró con el testimonio de Elsa Beatriz Martínez, al que agregó "...el secuestro del Renault 12 de pertenencia de la anterior de cita, siguiendo las expresas indicaciones de Barrionuevo; la incautación de sus llaves en el coche remisse que transportaba al aquí acusado y las condenas que por delitos contra la propiedad registra (ver fs. 36 y 71 vta.)..." (fs. 184 vta.).
La defensa sólo dirige su ataque al primero de aquellos "otros elementos de prueba" exigidos por la norma, esto es las manifestaciones de Barrionuevo ante el Oficial Botey. Pero es irrelevante resolver dicho planteo pues los restantes elementos que permanecen indemnes por falta de impugnación son suficientes para mantener la prueba escogida por el juzgador (art. 359, C.P.P.).
3.- Argumenta asimismo la defensa que el fallo no explica como pudo el procesado cometer el hecho y ser detenido a una distancia considerable del lugar del mismo habiendo transcurrido un breve lapso alegando que de tal modo se ha extraído una presunción de otra incurriéndose además en absurdo valorativo.
Este planteo tampoco podrá progresar pues la mera cita de los arts. 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal no es acompañada de la demostración de haber el senten­ciante transgredido la ley.
4.- Lo solicitado por el señor Defensor en cuanto a que se declare la inconstitucionalidad del art. 38 del dec. ley 6582/58 ratificado por ley 14.467 resulta abs­tracto atento a la modificación introducida por el art. 2º de la ley 24.721, que derogó dicha norma.
Voto por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Ghione, dejando a salvo que, en mi opinión, no es necesario demostrar la ofensividad del arma de fuego a los efectos de la configuración de la calificante prevista en el art. 166 inc. 2º del Código Penal (v. mi voto en causa P. 33.715, sent. del 4-VI-85; P. 32.707, sent. del 22-X-85; etc.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores San Martín, Pisano, Salas y Laborde, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Ghione, votaron la primera cuestión planteada por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Adhiero al voto del doctor Ghione, con la misma salvedad que hace el doctor Negri, con respecto a la innecesariedad de acreditar el poder ofensivo del arma de fuego (ver mis votos en los precedentes P. 42.258, sent. del 21-VI-96, "D.J.J.B.A.", t. 151, pág. 125; P. 41.392, sent. del 5-VII-96; P. 45.458, sent. del 22-IV-97; entre otros).
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Ghione dijo:
Abierta la competencia de esta Corte, a través del recurso de inaplicabilidad de ley analizado, respecto de la sanción a imponer al procesado Barrionuevo, corres­ponde aplicar de oficio la ley 24.721 que al derogar los arts. 33 a 39 del dec. ley 6582/58 ratificado por ley 14.467 resulta más benigna para aquél (art. 2º, Código Penal).
La ley 24.721 derogó el mencionado decreto ley cuyo art. 38 calificaba las figuras previstas en los arts. 162 a 167 del Código Penal "si se tratara de automotores". De modo que el hecho imputado a Barrionuevo constituye el delito de robo calificado por el empleo de armas en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal.
No incidiendo el cambio de calificación en la valoración de atenuantes y agravantes meritadas, corresponde entonces condenar a Ramón Enrique Barrionuevo a la pena de cinco años, diez meses y veintisiete días de prisión, accesorias legales y costas (arts. 2º, 12, 19, 29 inc. 3º, 166 inc. 2º, C.P.; art. 69, C.P.P.).
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
El procesado Barrionuevo ha quedado condenado por ser autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas y de automotor en los términos de los arts. 166 inc. 2º del Código Penal y 38 del dec. ley 6582/58, norma esta última que ha sido derogada por la ley nro. 24.721.
De tal modo, pudiendo corresponder en el caso la aplicación del art. 2º del Código Penal lo que ‑contra riamente a lo resuelto en los precedentes P. 32.795; P. 34.954; P. 32.566; P. 32.862; P. 33.936, entre otros resulta competencia de los tribunales ordinarios, corresponde así hacérselo saber al tribunal de origen a los efectos que hubiere lugar (ver P. 55.382, res. del 27-XII-96; entre muchas otras).
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor San Martín, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Ghione, votó la segunda cuestión planteada también por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Pisano, Salas, Laborde e Hitters, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron la segunda cuestión por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General se resuelve:
a) Rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 69, C.P.P.).
b) Por mayoría, hacer saber al tribunal de origen que una eventual recalificación del hecho originada en la aplicación del art. 2 del Código Penal, en virtud de la derogación del art. 38 del dec. ley 6582/58 por ley 24.721, es competencia de los tribunales ordinarios.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.