Banco Sidesa S. A. c. Cementera Comercial S. A s/ Ejecutivo.

Banco Sidesa, S. A., c. Cementera Comercial, S. A s/ Ejecutivo.

uenos Aires, diciembre 5 de 1986.
Cuestión: En un pagaré suscripto con una firma que no está precedida o acompañada inmediatamente de sello o leyenda alusiva de la representación de una sociedad, es idónea como expresión de representación mencionar el nombre de la presunta representada en la parte inferior izquierda del formulario empleado para confeccionar el título, en el espacio determinado por la impresión de una línea de puntos precedida por la palabra "Nombre"?
Los doctores Alberti, Ramírez, Carvajal, Quintana, Terán, Caviglione Fraga, Arecha, Cuartero, Guerrero y Garzón Vieyra dijeron:
I. El pagaré creado en las condiciones expuestas en el tema de la convocatoria al plenario, aparece como hábil para obligar a la sociedad indicada al frente del documento. Ello así dado que no existe norma jurídica que determine que la aclaración de firma de quien invoca representación ­­esto es, la mención del mandante o representado­ deba constar en lugar determinado del título (arts. 1°, 8° y 9°, dec.­ley 5965/63). Similar consideración cabe respecto del medio utilizado para efectuar la aclaración (sello, escritura a máquina, manuscrita; pero por cierto que esto es así en tanto ese medio escriturario posea fijeza similar a la adquirida por el restante texto del instrumento). Tal permisión legal impone otorgar validez a la representación consignada en el papel, a efectos de no desvirtuar lo que es "prima facie" voluntad de las partes, con un rigorismo formal que no cuenta con respaldo normativo.
II. La "contemplatio domine", de la que se deriva la imputación del acto a la sociedad indicada en el espacio inferior izquierdo del pagaré, se halla satisfecha con la creación del título en esas condiciones por el representante, quien no puede por ende cuestionar ulteriormente la forma por él implementada, con el argumento de no haber obligado a la sociedad. Ello sin desmedro de que la tenida por obligada oponga defensas, o promueva acciones, si entendiere mediar exceso de mandato, falta de representación, llenado abusivo del documento, adulteración del mismo, o alguna otra contingencia que quedará sometida a la vía y oportunidad propias de cada defensa.
III. Por esas razones, damos respuesta afirmativa a la cuestión sometida al plenario.
El doctor Quintana Terán dijo:
Comparto la solución que propone la mayoría, no obstante haber mantenido un criterio distinto en otras ocasiones (conf. esta sala, "in re": "Sáenz Briones y Cía., S. A. c. Ascar, S. A., s/ ejec." del 23/11/79). Ello así como consecuencia de una nueva reflexión sobre el tema, y convencido de que no están en tela de juicio situaciones que comprometan los principios que rigen los títulos circulatorios. El desconcierto inicial que pueda provocar el hecho de que la firma no esté precedida o seguida inmediatamente de un sello o leyenda alusiva a la representación de una sociedad, no es dato decisivo para descalificar la aclaración que se consigna en lugar distinto ­­sin ser insólito­ a los indicados, toda vez que ninguna disposición legal exige un comportamiento que deba ceñirse rígidamente a ese criterio. A ello cabe añadir, todavía, que cuestiones como las que provocan esta convocatoria podrían llevar al establecimiento de precisiones de tal modo minuciosas y pormenorizadas que ­­sin proponérselo­ desembocarían en un formalismo excesivamente sacramentalista que atentaría contra la circulación misma de los títulos. Un recatado margen de discrecionalidad ­­dentro de un marco de exigencias rígidas­­ no puede ser visto con disfavor en tanto se trata de documentos cuya dinámica circulatoria no es bueno comprometer.
Los doctores Viale, Míguez de Cantore y Jarazo Veiras dijeron:
La circunstancia de que la firma puesta en un pagaré lo ha sido en nombre y representación de un tercero, debe surgir en forma inequívoca. Esta exigencia es ineludible por la naturaleza, finalidad y características del título.
A esos efectos no existe ninguna regulación legal, lo que determina que debe estarse a lo que disponen los usos y costumbres (art. 17, Cód. Civil) y por otorgar éstos la única pauta interpretativa realmente válida al conformarse al común entender y actuar de quienes intervienen en esa negociación.
En tal sentido, es práctica usual en nuestro medio que la firma del mandatario se encuentre acompañada del nombre del mandante con la aclaración de que se actúa "por mandato", "por poder" u otra similar y en caso de sociedades por la denominación o razón social del ente y el carácter de la representación. Prueba suficiente de la veracidad de tal afirmación es la existencia de una pacífica jurisprudencia de nuestros tribunales, en los escasos supuestos en los que debió pronunciarse, con la única excepción del fallo recaído en la causa que da motivo a este recurso, en el sentido de no considerar válidas indicaciones marginales "por no corresponder al orden normal".
Súmase a lo expuesto que las inscripciones contenidas en el margen izquierdo del título, como de las que se trata, no integran la formalidad del pagaré y al resultar extrañas a su texto pueden aparejar duda en el sentido de que realmente expresen la voluntad de quien lo suscribió.
Finalmente nótese que el restringido marco cognoscitivo del juicio ejecutivo, en que general y naturalmente se ventila el proceso para el cobro del crédito emanado de un título de crédito, al margen de los fundamentos que se exponen supra, tornan peligrosa la admisión de un criterio de interpretación tan amplio como lo es el observado en la causa que motiva este plenario, ya que en buena medida, de adoptárselo quedaría seriamente resentido el principio de la defensa en juicio que cuenta obviamente con amparo constitucional (art. 18, Constitución Nacional).
Por ello y sin dejar de advertir las consecuencias perniciosas de una interpretación contraria al uso, máxime tratándose de una institución genuinamente mercantil, dejamos expresado nuestro voto en el sentido negativo.
Los doctores Morandi y Williams dijeron:
1) Motiva el presente llamamiento a plenario la ejecución de dos pagarés suscriptos con una firma que no se encuentra precedida o acompañada inmediatamente de sello o leyenda alguna alusiva a una actuación representativa, haciéndose mención en el margen inferior izquierdo del formulario empleado para confeccionar el título, ­­en el espacio determinado por la impresión de una línea de puntos precedida de la palabra "Nombre"­­, de una Sociedad o sociedad mediante una inscripción a máquina.
2) A su respecto se encuentra fijado el tema de la presente convocatoria, concretado en el interrogante acerca de la idoneidad como expresión de representación, de la aludida mención del ente societario en las condiciones descriptas precedentemente.
3) Como cuestión preliminar a fin de expedirnos sobre el tema específico de la convocatoria, resulta imprescindible precisar cuál es, en nuestro criterio, la forma de indicar en materia cambiaria, la actuación representativa del suscriptor de un pagaré o letra de cambio.
4) La L. U. (art. 1°, inc. 8°) y el dec.­ley 5965/63 (art. 1°, inc. 8°) determinan que la letra de cambio debe llevar la firma del que la expide (librador) y otro tanto resulta de la B. E. A. ­­sec. 3(1)­­ y del U. C. C. ­­sec. 3/104 (1)­­.
No obstante la reserva contenida en el art. 2° del anexo II de la Convención de Ginebra, no cabe la menor duda de que estamos ante otro requisito dispositivo (cfr. Williams, Jorge N., "La letra de cambio y el pagaré", t. I, p. 363).
El art. 2° del anexo II de la Convención de Ginebra prescribe que: "Cada una de las altas partes contratantes tienen, respecto de los compromisos contraídos en materia de letras de cambio, en su territorio la facultad de determinar de qué manera puede ser suplida la firma misma con tal de que una declaración auténtica inscripta en la letra de cambio demuestre la voluntad de aquel que hubiese debido firmar".
Este texto estaba destinado a que cada país pudiese legislar la firma de conformidad con sus usos y costumbres (cfr. Williams, op. cit., t. I, p. 363).
Los usos y costumbres adquieren especial importancia en nuestro derecho, en materia comercial.
El carácter de fuente del derecho de los mismos ha sido consagrado por el art. 17 del Cód. Civil en la reforma producida por la ley 17.711 el cual dispone: "Los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".
La reforma "admite la fuerza obligatoria de la costumbre que llena un vacío legal". En consecuencia, cabe distinguir entre las costumbres mencionadas y convalidadas por la ley y las surgidas ante el vacío de ésta (Borda, G. A., "La reforma del Código Civil, II. La costumbre", E. D., t. 28, ps. 819 y siguientes).
"Con la reforma introducida al art. 17 se acepta que los usos y las costumbres constituyen fuente del derecho, no sólo en el caso que había previsto el Código de Vélez, o sea cuando las leyes se refieren a ellos sino también en situaciones no regladas legalmente. Media pues, una recepción, en buena medida, de usos y costumbres, aun comprendiendo la costumbre judicial ("usus fori") o jurisprudencia. Esta reforma concordaba con lo que, en el hecho, ofrecía nuestra praxis judicial..." Con ello, no sólo se trata de lo que las partes entendieron o debieron entender con verosimilitud y prudencia, sino también de colmar la laguna de la voluntad declarada, recurriendo a las directivas de los usos, costumbres, prácticas y al uso forense (jurisprudencia), para interpretar los actos o convenciones (art. 17, Cód. Civil y art. V, título preliminar, Cód. de Comercio), o, mejor dicho, para integrar la declaración de voluntad contractual contenida en esos actos o convenciones" (Spota, A. G., "Instituciones de derecho civil, contratos", t. II, ps. 83 y 85, Buenos Aires, 1975).
La norma indicada permite valorar la importancia de los usos en nuestro ámbito de actuación, a los que cabe distinguir en normativos o legales y en comerciales o "praeter legem". En los primeros se trata de materias reguladas por la ley en cuyo caso los usos normativos adquieren fuerza obligatoria por la expresa remisión que hace el legislador, con función integradora de la norma escrita y, en algunos casos, con carácter sustitutivo de la misma cuando haya sido dictada en caso de ausencia de usos y costumbres que resuelvan el caso particular. Los segundos adquieren fuerza legal por expresa disposición del art. 17 con el propósito de colmar las lagunas de la ley (Molle, "Contratti...", p. 37).
Los usos constituyen reglas espontáneamente observadas en un determinado ambiente económico con respecto a determinadas categorías de negocios jurídicos.
El art. 219 del Cód. de Comercio precisa que cuando en el contrato se hubiese omitido "alguna cláusula necesaria para su ejecución y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de ejecución del contrato".
Esta norma acuerda a los usos y costumbres un valor complementario e integrador de la voluntad de las partes, ante el silencio de la convención, por lo cual la disposición legal asume un valor dispositivo supletorio mediante la remisión al criterio de solución dado por los usos y costumbres que, de tal manera, vienen a asumir, "ope legis", la función de norma de composición del conflicto (Fontanarrosa, "Derecho com. argentino, parte gral.", p. 51, Buenos Aires, 1956).
En resumen, los usos adquieren la fuerza de verdadera norma legal y se incorporan al sistema normativo del derecho comercial como fuente formal del mismo, manteniendo el carácter de interpretación de los contratos.
Siguiendo una misma línea de razonamiento, puede afirmarse, que si bien no existe norma jurídica expresa que determine la formalidad a seguir en este aspecto, es costumbre que la firma del mandatario ­­o representante­ vaya precedida de las palabras "por mandato", "por orden", "por poder", o en forma abreviada "p. p." y agragando la indicación específica de la persona física o de existencia ideal en cuyo nombre suscribe la letra (conf. "Williams, J. N., "La letra de cambio y el pagaré", t. I, p. 386).
La firma del mandatario debe ajustarse a los principios generales en materia de la firma del librador. En consecuencia, la leyenda puede ser colocada por escrito a máquina o sello, o cualquier otro medio, pero la firma debe ser autógrafa (Valeri, op. cit., t. II, p. 43, cit. por "Williams, J. N., op. cit., p. 387).
En el mismo orden de ideas, podemos determinar que la firma o nombre o razón social mediante la cual se establece la asunción de una obligación por, una sociedad, debe presentarse con tal claridad, que indique la actuación de un ente colectivo y no la de una o varias personas de existencia visible (Conf. CNCom., sala B, en autos "Atlas, Isidoro c. Hamra, David y otra", del 22/8/83).
A tales efectos, debe emplearse la firma o razón social por las facultades en el acto de constitución, y, obligándose por intermedio de mandatario, figurará la firma de éste y la correspondiente indicación de su situación legal (Conf. Williams, op. cit., t. I, p. 363; CNCom., en autos "Baggini, Juan C. P. c. Inversora Mercantil, S. A. s/ ejec. del 2/2/84).
En consecuencia, si la firma que suscribe el título no se encuentra acompañada de indicación de la cual resulta que el firmante actuó como órgano o en representación de una sociedad, entendiéndose que tal indicación debe necesariamente acompañar dicha rúbrica, como antes ya se ha afirmado, teniendo en cuenta por lo demás que tal modalidad responde a la práctica corriente en nuestra plaza comercial, constituyendo en sí misma un uso o costumbre que viene a completar los alcances del precepto legal en juego (art. 1°, inc. 8°, dec.­ley cit.), la obligación en él instrumentada, no puede ser imputada a un ente colectivo.
El desarrollo precedente importa, en gran medida, adelantar respuesta negativa al tema de la presente convocatoria, pues implica necesariamente, que la probable mención contenida en el margen inferior izquierdo del pagaré, en modo alguno puede suplir la indicación de una actuación representativa en las condiciones referenciadas en párrafos anteriores ya que no participa de las características señaladas.
Independientemente de ello corresponde expedirse concretamente acerca de tal extremo a fin de fundamentar el por qué de su falta de idoneidad a los efectos considerados.
5) En numerosas oportunidades, distintas salas de este tribunal se han pronunciado en el sentido de que las menciones aclaratorias contenidas en el margen izquierdo del título, carecen de virtualidad para indicar una actuación representativa (ver CNCom., sala C, en "Fernández, Eliseo M. c. Bosch, Andrea s/ ejec.", del 25/2/83 ­­Rep. LA LEY, t. XLIII, J­Z, p. 1337, sum. 9­­ "González, Angel c. Beron, Selva", del 12/7/74 ­­Rev. LA LEY, t. 156, p. 176­­; sala E, "Astilleros Domingo Pagliettini c. Stiefel, Enrique", del 31/8/81; sala B en "Ventagro, S. R. L. c. Neisa" del 27/3/74).
Tal conclusión parte de la premisa de que dichas inscripciones pueden perfectamente ser omitidas, pues no integran la formalidad integral del título (ver sala C, en "Fernández, Eliseo M. c. Bosch, Andrea" del 25/2/83).
Al respecto cabe señalar que el texto de un pagaré concluye, comúnmente, con la expresión "pagadero en...", según el modelo utilizado en los formularios corrientes, a lo que sigue la firma del suscriptor que involucra a todos los elementos que le preceden, concretamente los distintos requisitos dispositivos previstos en el art. 101 del dec.­ley 5965/63 (conf. esta sala en "Meller, S. A. c. Podjarni, León M." del 31/7/80).
En el caso de la letra de cambio la cuestión resulta sustancialmente diferente atento a que el nombre del girado constituye un requisito dispositivo, razón por la cual la indicación respectiva ubicada, generalmente, en el margen inferior izquierdo del documento es parte integrante de él.
Tal es la importancia de dicha mención que, de conformidad con lo que resulta del art. 11 del dec.­ley citado, para que exista letra de cambio en blanco es indispensable la inserción de cuatro requisitos; la fecha, la expresión letra de cambio o la cláusula a la orden, la firma del librador y el nombre del girado (conf. Williams, op. cit., t. I, p. 447).
La exigencia de la presencia de dicho elemento en el supuesto del art. 11 del dec.­ley cit. se apoya en lo prescripto por el apart. 2°, inc. 2° del art. 47, ya que, de no consignarse al momento de la creación la persona del girado, quedaría sin vigencia el regreso anticipado que autoriza dicha norma o quedaría supeditado a que se insertara el nombre del girado en el título (conf. Williams, op. cit., t. I., ps. 448/449).
Tratándose de pagarés, tal indicación no es requerida por la normativa vigente, la cual lleva necesariamente a concluir que la mención en tal sentido expresada en el lugar señalado, que resulta ajena al texto del título, no forma parte de la declaración cambiaria rubricada por el librador.
En consecuencia, dicha anotación, en modo alguno puede ser considerada sustitutiva de la imprescindible referencia a la actuación representativa que debe acompañar la firma del librador en el caso en estudio.
6) Nótese que lo concluido no importa, en modo alguno, que debe juzgarse acerca de la relevancia de la mención de una actuación representativa según la posición geográfica que la misma tenga en el documento y así determinar su idoneidad conforme mayor o menor sea su proximidad con la firma, pues ello no tiene relevancia alguna, pudiendo citarse en apoyo de esta circunstancia lo dicho en materia de aval (Williams, op. cit., t. II, p. 309, punto 18).
Muy por el contrario de lo que se trata es de exigir que la referencia de la actuación de una sociedad surja extrínsecamente del documento de forma tal que la firma del librador constituya un todo complejo comprensivo de la rúbrica del representante acompañada de la respectiva indicación de la razón social a la que cabe imputar la libranza, restanto eficacia jurídica a las expresiones marginales extrañas al texto cambiario.
7) Por todas las razones apuntadas nos inclinamos por expresar nuestro voto en sentido negativo respecto a la cuestión objeto de la presente convocatoria a plenario.
Por los fundamentos del acuerdo precedente se establece como doctrina legal que en un pagaré suscripto con una firma que no está precedida o acompañada inmediatamente de sello o leyenda alusiva a la representación de una sociedad, es idónea como expresión de representación mencionar el nombre de la presunta representada en la parte inferior izquierda del formulario empleado para confeccionar el título, en el espacio determinado por la impresión de una línea de puntos precedida por la palabra "Nombre". Por ajustarse a este pronunciamiento el fallo de fs. 56/57, se lo mantiene. Devuélvase a la sala de origen. Se encuentra vacante la vocalía 8. ­­ Edgardo M. Alberti. ­­ Rodolfo A. Ramírez. ­­ Manuel Jarazo Veiras. ­­ Isabel Míguez de Cantore. ­­ Carlos Viale. ­­ Juan C. F. Morandi. ­­ Jorge N. Williams. ­­ Juan C. Carvajal. ­­ Juan C. Quintana Terán. ­­ Bindo B. Caviglione Fraga. ­­ Martín Arecha. ­­ Felipe M. Cuartero. ­­ Helios A. Guerrero. ­­ Juan M. Garzón Vieyra. (Sec.: Angel O. Sala).

Banco Crédito Provincial S.A. c/ Galli, Jose Luis y otro s/ Ejecución hipotecaria

Banco Crédito Provincial S.A. c/ Galli, José Luis y otro.

Ejecución hipotecaria.

Sumarios:El texto de la ley 25.563 alude a la suspensión de ejecuciones judiciales o extrajudiciales. No se refiere, como otros textos de similar naturaleza, a "... la prosecución de los juicios promovidos..." (art. 12, ley 8746); o a "... todos los juicios que se encuentren en trámite..." (art. 1, ley 11.174); o a "Todo juicio que se inicie..." lo que indica en consecuencia, que la propia ley está aludiendo al procedimiento mismo de liquidación de bienes , dejando de lado las etapas precedentes al dictado de una decisión sobre el mérito -éste en cuanto a las cuestiones sujetas al conocimiento propio y limitado de un proceso de ejecución .La Plata, 15 de marzo de 2002.VISTO la presentación de fs. 468 en la que se pide la suspensión del presente proceso por aplicación de la ley 25.563 yCONSIDERANDO que la citada ley dispone en su art. 16 la suspensión por el plazo de 180 días, contados a partir de su vigencia, de la totalidad de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que éstas sean, incluso las previstas en la ley 24.441, en el art. 39 del dec. ley 15.348 y en la ley 9643 (modif. por la ley 24.486).Que el propio texto de la norma alude a la suspensión de ejecuciones judiciales o extrajudiciales. No se refiere, como otros textos de similar naturaleza, a "... la prosecución de los juicios promovidos..." (art. 12, ley 8746); o a "... todos los juicios que se encuentren en trámite..." (art. 1, ley 11.174); o a "Todo juicio que se inicie..." (igual art. cit.); o a "... la tramitación de los juicios..." (art. 1, dec. 34/1991), o a "... procedimientos judiciales..." (art. 4, dec. 53/1991), entre otros casos.Que, en consecuencia, la propia ley está aludiendo al procedimiento mismo de liquidación de bienes (arts. 508, 557, 594 y concs. del C.P.C. y C.; doct. arts. 585, Cód. Com.; 17, ley 9643; 54, ley 24.441), dejando de lado las etapas precedentes al dictado de una decisión sobre el mérito -éste en cuanto a las cuestiones sujetas al conocimiento propio y limitado de un proceso de ejecución .Que en la interpretación de este tipo de normas de carácter excepcional debe privar un criterio restrictivo, en el sentido de evitar su aplicación extensiva a supuestos no considerados (conf. doct. causas B. 49.438, sent. del 10 II 1987, en "Acuerdos y Sentencias", 1987 I 80; B. 53.529, sent. del 27 IV 1993).POR ELLO, se desestima lo solicitado a fs. 468 y sigan los autos según su estado.JUAN CARLOS HITTERSEDUARDO JULIO PETTIGIANI JUAN MANUEL SALASEDUARDO NESTOR DE LAZZARI ALBERTO OBDULIO PISANOMARIO E. MILAZZOSecretarioEl señor Juez doctor Negri dijo:Adhiero a los votos que anteceden.Destaco, asimismo, que el modo como queda resuelta la cuestión, torna innecesaria cualquier decisión acerca de una eventual inconstitucionalidad de la ley, la que podría ser declarada aún de oficio (conf. mis votos en Ac. 75.329, sent. del 18-IV-2001, y muchos otros).POR ELLO, se desestima lo solicitado a fs. 468 y sigan los autos según su estado.Notifíquese. HECTOR NEGRI

BRANDI, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional S.E. s/ DESPIDO

BRANDI, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional S.E. s/ DESPIDO

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los cinco días del mes de octubre de 2000, siendo las diez horas; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctor Juan Carlos Fernández Madrid, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Antonio Vázquez Vialard, Julio Vilela, Jorge del Valle Puppo, Jorge Guillermo Bermúdez, María Laura Rodríguez, Graciela Aída González, Ricardo Alberto Guibourg, Elsa Porta, Roberto Omar Eiras, Bernardo Joaquín Argentino Lasarte, Julio César Moroni, Diana María Guthmann, José Emilio Morell, Roberto Jorge Lescano, Rodolfo Ernesto Capón Filas, Horacio Héctor de la Fuente, Luis Raúl Boutigue, Juan Andrés Ruiz Díaz, Horacio Vicente Billoch, Juan Carlos Eugenio Morando, Alvaro Edmundo Balestrini, Alcira Paula Isabel Pasini, Héctor Jorge Scotti, Julio César Simón y Gregorio Corach; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo O. Alvarez, a fin de considerar el expediente N 48.098/95 - Sala VIII, caratulado "BRANDI, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional S.E. s/ despido", convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: "Para el cálculo de la indemnización por despido, (deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245 L.C.T.)º".Abierto el acto por el señor Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dijo:El artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, al describir la fórmula de la indemnización por antigüedad, establece que su monto será el resultado de multiplicar un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, "...tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual...".Ahora bien, el interrogante que nos convoca se refiere al supuesto singular de aquéllos trabajadores que perciben, con habitualidad, remuneraciones mensuales variables y lo que se trata de elucidar es si corresponde o no efectuar un promedio para calcular la indemnización respectiva o si se debe partir, lisa y llanamente, de "la mejor" retribución, entendida como la de mayor cuantía.Es la primera vez que me pronuncio sobre la cuestión que nos reúne y, como lo he sostenido en un caso idéntico al presente y referido a la misma demandada, considero que se impone, con claridad, una respuesta negativa (ver Dictamen nro. 25.012, del 26 de mayo de 1998, en autos "Orlandi, Rodolfo Víctor c/ Lotería Nacional S.E. s/ despido", que la Sala IV hiciera suyo en la sentencia definitiva nro. 81.367 del 28/5/98).La norma citada, al aludir a la "mejor remuneración", parte de la premisa misma de la variabilidad, porque es obvio que nadie puede llevar a cabo un juicio que implique afirmar que una cifra es "mejor" si todas son idénticas.En consecuencia, la alusión a la normalidad y a la habitualidad debe entenderse dirigida a prescindir del cómputo de aquellas remuneraciones que, más allá de las posibles subas y bajas, devienen excepcionales o extraordinarias y esta ha sido la tesis de la doctrina y de la jurisprudencia mayoritaria al interpretar el ya mencionado artículo 245 de la L.C.T. (ver Justo López en "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", tomo II, págs. 1.238 y sgtes.; Juan Carlos Fernández Madrid en "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Tomo II, pág. 1.736; Enrique Herrera en "Tratado de Derecho del Trabajo", dirigido por Antonio Vázquez Vialard, tomo V, págs. 276 y sgtes., Carlos Alberto Etala en "Contrato de Trabajo", pág. 578; y, entre otros, Sala IV, sentencia del 31/3/88, en autos "Garigliano, Marcelo C. c/ Saenz Briones y Cía."; íd. Sala V, sentencia del 23/2/88, en autos "Benedetto, Ernesto Constantino c/ E.N.Tel."; etc.). Desde esta perspectiva de análisis, para fijar el monto de la indemnización por antigüedad, correspondería partir de la cifra más elevada percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicios, si fuese menor.En aras de optar por la base de cómputo de una tarifa, relacionada a los ingresos del dependiente, la imaginación del legislador pudo elegir "la mayor", "un promedio" o, incluso, "la menor", en el marco de un viento regresivo. Pero lo cierto es que escogió como pauta "la mejor". No encuentro ninguna razón que justifique "promediar" y una respuesta afirmativa al interrogatorio implicaría una inexplicable modificación de la ley por parte del organismo jurisdiccional, violatoria del más elemental principio de división de poderes y peyorativa para los trabajadores.Señalo, con el riesgo de ser reiterativo, que el adjetivo "mejor" conlleva el cotejo de lo diferente y se neutralizaría la norma si se partiera de la premisa del promedio de lo disímil.En síntesis, no existe motivo para soslayar lo dispuesto por el artículo 245 de la L.C.T. en su literalidad más llana y sólo cabría prescindir de las cifras mensuales más elevadas cuando su monto se origina en algún concepto retributivo extraordinario o poco habitual.--Propongo, como lo adelantara, que se responda con una negativa a la pregunta inicial.Por la NEGATIVA en MAYORIA, votan los doctores: GUIBOURG, LASARTE, MORANDO, FERNANDEZ MADRID, BOUTIGUE, CAPON FILAS, SCOTTI, SIMON, PASINI, EIRAS, PORTA, BALESTRINI, BERMUDEZ, LESCANO, MORONI, DE LA FUENTE, RUIZ DIAZ, RODRIGUEZ, GONZALEZ, MORELL, GUTHMANN y CORACH.EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:El artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que, al calcular la indemnización por antigüedad, se tome como base "la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor". A partir de este texto, el tema de este plenario pregunta si las retribuciones variables se encuentran alcanzadas por la regla de "la mejor remuneración" o si, por el contrario, debieran promediarse para integrar la base de cálculo.Adelanto en el tema mi respuesta negativa, pero considero conveniente hacer referencia a la evolución histórica del problema, porque, a mi juicio, éste no se ha habría planteado, ni la norma sería la que es, ni este plenario habría tenido oportunidad de convocarse, si el país no hubiese sufrido largos períodos inflacionarios, matizados por agudos picos de depreciación monetaria, o si las reacciones legislativas frente a tal fenómeno hubieran sido algo menos espasmódicas.El artículo 157 del Código de Comercio, en el texto introducido por la recordada ley 11.729 y modificado por otras posteriores (entre las que se cuentan la 18.523, la 18.913 y la 19.054), establecía explícitamente un promedio: "tomándose como base de retribución el promedio de los últimos tres años o de todo el tiempo del servicio cuando sea inferior a aquel plazo". Y agregaba: "Para fijar el promedio se computarán, como formando parte de los sueldos y salarios, las comisiones u otra remuneración y todo pago hecho en especie, en provisión de alimentos o en uso de habitación".La inflación convirtió este promedio en una fuente de perjuicios para los trabajadores, ya que a lo largo de tres años el salario nominal se multiplicaba en proporción aproximadamente semejante a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y, practicado el cálculo, la suma promediada resultaba muy inferior al valor real del salario. Es más, todos los rubros del salario se volvían variables, no ya por su sujeción a factores aleatorios (como las comisiones), sino por hallarse afectados por una desigual carrera contra la depreciación monetaria.Mientras las causas de inflación no fueran atacadas, la manera razonable de evitar sus efectos sobre los derechos del trabajador era la indexación; si no de los salarios, por lo menos de los créditos exigibles o -en el caso de los pagos pretéritos para su inclusión homogénea en el cálculo de un promedio. Pero el concepto de la actualización monetaria sólo se incorporó a la vida económica nacional -por la vía del derecho del trabajo con la ley 20.695, sancionada cuando se hallaba en sus postrimerías el tratamiento legislativo de la ley 20.744 e incorporada a ésta en la última etapa como artículo 301 (más tarde 276).Lo dicho implica que la idea de indexación sólo fue introducida en ese punto, pero no sirvió como pauta para adaptar otras cláusulas de la misma ley. Si el legislador la hubiera tomado en cuenta, le habría bastado exigir que las retribuciones tomadas para integrar el cálculo del promedio fuesen indexadas al momento de la disolución del vínculo para dejar el problema correctamente zanjado. De ese modo, no sólo se habría dado cuenta adecuada de las remuneraciones variables por su naturaleza: además, se habrían suavizado los bruscos vaivenes impresos al salario real por una inflación paulatina y constante y aumentos de sueldo nominales esporádicos. Como la indexación no entraba en los planes legislativos, la ley 20.744 intentó un remedio más burdo, pero eficaz a su manera: estableció que debía tomarse en cuenta la "mejor remuneración mensual, normal y habitual", que en épocas de alta inflación sería, con toda probabilidad, la última devengada.Ese marco legal atravesó un período de cultura económica indexatoria que duró ente 1974 y 1991. Tras nueve años de paridad cambiaria inalterada (bajo cuyo manto hubo notables variaciones en precios y en salarios), podría justificarse que el legislador volviese a la institución del promedio, al menos para los rubros específicamente variables de la remuneración. Pero la norma legal no ha sido modificada, por lo que sólo cabe aplicarla interpretando lealmente sus cláusulas.La remuneración mensual es la que se percibe mensualmente o en períodos menores; la remuneración normal y habitual es la que está compuesta por rubros que, aunque no se devengue cada uno de ellos constantemente, sí integren el salario en una notable proporción de los períodos. Ninguna de esas calificaciones, estimo, remite a la cuantía económica variable del salario total o de cualquiera de sus rubros: por el contrario, la misma idea comparativa contenida en el adjetivo "mejor" indica una relación de desigualdad cuantitativa que ha de resolverse prefiriendo la remuneración más elevada.Voto, en consecuencia, por la negativa.EL DOCTOR LASARTE, dijo:El llamado Principio Protectorio, que se confunde con el fin mismo de nuestro Derecho, al contener la regla del in dubio pro operario ordena al intérprete a que, en caso de duda (destaco) sobre el alcance de un término dentro de una sola norma, aplique el más favorable al trabajador. Esta duda debe ser real, debe existir realmente en el texto pues, de lo contrario, y a socaire de una "interpretación" los intérpretes, en el caso los jueces, se convierten en pretores, violando el principio republicano de la división de poderes. Formulo estas reflexiones que más parecen una lección elemental para alumnos recién iniciados, porque el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo no admite otra interpretación que la que surge de su claro texto "la mejor remuneración mensual, normal y habitual". Luego, si los rubros que integran al mejor sueldo mensual reúnen tales atributos -normales y habituales no hay duda alguna posible: debe tomarse como módulo de cálculo ese sueldo. Cuando el legislador, por motivos harto comprensibles, ha querido establecer -en otros institutos un diferente criterio lo ha hecho de modo también claro adoptando otro sistema. Tal el caso del artículo 208 de la ley para liquidar los salarios del trabajador enfermo o el 155 inciso c) para determinar el jornal diario para el cálculo de la licencia anual ordinaria.Por cierto que nada agrego en este voto al enjundioso y exhaustivo dictamen del Sr. Fiscal General sobre el tema que nos convoca, pero la mención que formula el precedente "Orlandi" de esta Sala me decidió a expedirme. Deberá darse una respuesta negativa al temario que nos convoca.EL DOCTOR MORANDO, dijo:Tal como lo expliqué al votar en esta causa, en mi opinión el art. 245 L.C.T., al apartarse del sistema de promedios de los antecedentes legislativos - e incluso, del texto del art. 266 del proyecto del Poder Ejecutivo para la determinación de la base de cálculo de la indemnización por despido, no consiente la introducción de aquél para el caso de las remuneraciones que, siendo normales y habituales y de frecuencia no superior a la mensual, se expresan en montos variables durante la serie anual a la que se limita la comparación. La circunstancia de que la Sala que tengo el honor de integrar se encuentre funcionando, de hecho, desde hace largo tiempo, con sólo dos jueces, obliga, en los casos de disidencia, a recurrir al voto dirimente del Dr. Vilela, distinguido magistrado que, convocado al efecto, adhirió al criterio sustentado por el Dr. Billoch, favorable a la admisión del régimen de promedios para dichas retribuciones. En homenaje a los fines prácticos del proceso, con vistas a la economía procesal, adherí desde entonces a la tesis mayoritaria, compromiso del que me releva la presente convocatoria. II.- Repito lo dicho entonces: las remisiones a la habitualidad y a la normalidad del art. 245 L.C.T. poseen una virtualidad excluyente de especies remuneratorias excepcionales, no de las que constituyen la estructura remuneratoria vigente en la empresa. En el caso concreto, las bonificaciones variables participan de las notas de habitualidad y normalidad, ya que no se ha demostrado su excepcionalidad de su prestación en el análisis de la serie anual que constituye el marco de la comparación. No se debe confundir los conceptos de normalidad y habitualidad con el de variabilidad. El sistema del art. 245 L.C.T. reconoce como presupuesto la variabilidad. Si la intención del legislador hubiera sido que sólo las partidas salariales normales, habituales e invariables constituyeran la base, hubiera escogido la remuneración fija del trabajador. Al escoger la mejor de la serie anual, partió de la realidad de que los trabajadores no suelen percibir, mes por mes -agrego: en concepto de pago de rubros remuneratorios normales y habituales, sumas idénticas. Esta particularidad de la Ley de Contrato de Trabajo ha sido claramente expuesta por el Señor Fiscal General: "El adjetivo 'mejor' conlleva el cotejo de lo diferente, y se neutralizaría la norma si se partiera de la premisa del promedio de lo disímil".Voto por la negativa.El DOCTOR FERNANDEZ MADRID, dijo:El temario sometido a consideración está referido a si en el caso particular de trabajadores que perciben remuneraciones mensuales variables con habitualidad, corresponde o no promediar las mismas para calcular la indemnización prevista por el art. 245 L.C.T. o si, como sostiene el señor Fiscal General ante la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, se debe partir lisa y llanamente de la "mejor" retribución, entendida ésta como la de mayor cuantía.En este sentido, cabe poner de resalto los términos del propio artículo 245, L.C.T. conforme a los cuales se tomará como base para el cálculo de la indemnización por antigüedad o despido la "mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor".Desde esta perspectiva, me pronuncio por la negativa puesto que en mi opinión la remuneración a ser tomada para el cálculo en cuestión debe ser la mejor, con la condición de que a la vez sea normal y habitual. Cuando el salario se compone de elementos fijos y variables, antes de adicionar éstos a los primeros debe resolverse si han sido normales y habituales. Si así fuesen, sus montos se adicionan período por período a los fijos: el resultado más importante económicamente es el mejor en los términos de la normativa analizada a excepción de aquellos casos en los que se diera un mes de ganancias exorbitantes, supuestos en los cuales considero que se las debería excluir de la base de cálculo.El señor Fiscal General ha enunciado con suma claridad los datos del tema a decidir, lo que me exime de repetirlo aquí.Comparto plenamente su conclusión en el sentido de que la norma del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, aún con las reformas dispuestas por la ley 24.013 (art. 153) es más que clara al disponer que debe computarse, como base remuneratoria mensual para determinar el monto de la indemnización por despido, aquella que sea "mejor" (esto es, de mayor cuantía), además de "normal" y "habitual".Ninguna parte de su texto contradice esta pauta de modo que pueda inferirse que haya querido el legislador remitir a un promedio de remuneraciones mensuales, cuando fuesen variables. Lo ha hecho, sin ninguna duda, para otros institutos propios del contrato de trabajo, tales como el de la determinación del salario por goce de vacaciones (art. 155 inc. c), de la L.C.T.), o por licencia motivada en enfermedad o accidente (art. 208, inc.b.).Más aún: el haber previsto en particular tales situaciones al disponer que se obtenga un promedio de remuneraciones variables, para cada una de ellas, refuerza la certeza de que no ha de ser así para determinar el monto del salario base de la indemnización por despido.II. A mayor abundamiento, y aunque en este tema -por lo que acabo de apuntar el texto legal no se exhibe dudoso, no es ocioso recordar que, ante la duda hay que estar a la interpretación más favorable al trabajador, tal como está dispuesto en el art. 9, 2a. parte, de la misma Ley de Contrato de Trabajo. Así lo vengo sosteniendo al votar en anteriores pronunciamientos plenarios de esta Cámara (Plenario Nro. 265, en "Medina, Santiago c/ Flamingo S.A. y ot.", 27.XII.88; Plenario Nro. 280, en "Kaufman, José L. c/ Frigorífico y Matadero Argentino S.A.", 12.VIII.92; Plenario Nro. 286, en "Vieyra, Iris c/ Fiplasto S.A.", 13.VIII.96; Plenario Nro. 289, en "Baglieri, Osvaldo D. c/ Nemec, Francisco y cía. S.R.L. y otro", del 8.VIII.97; "Plenario Nro. 290, en "Gómez, Eugenio O. c/ Compañía Argentina de Estibajes S.A.", del 28/VIII/97, entre otros), criterio que juzgo inexcusable seguir. Es un imperativo legal.Por cuanto dejo expuesto, y por compartir también los claros términos del dictamen del señor Fiscal General, voto por la negativa al interrogante planteado
EL DOCTOR CAPON FILAS, dijo:1.- Reiterando lo afirmado hace 20 años (cr. Derecho Laboral, Tomo II, pág. 414; Platense, La Plata, 1980), cabe señalar que R.C.T., mientras refiere a las remuneraciones variables ordenando promediarlas en caso de vacaciones y licencias por enfermedad, silencia el tema en materia de indemnización por despido.Ante este diferente tratamiento, una elemental lógica indica que en tal supuesto las remuneraciones variables no deben promediarse ya que nadie está obligado a hacer lo que la ley no le ordena (C. N. art. 19), mucho menos el juez laboral quien debe cumplir la directiva constitucional de proteger el Mundo del Trabajo.2.- En el caso de remuneraciones fijas se trata de describir la percibida en cada uno de los períodos y describir la más importante que, en el caso, será la mejor dentro de las normales y habituales. Cuando el salario se compone de elementos fijos y elementos variables, antes de adicionar éstos a los primeros se debe resolver si han sido normales y habituales. Si así fueron, sus montos se adicionan período por período a los fijos: el resultado más importante económicamente es el mejor. Se tiene así la remuneración mejor, normal y habitual.Los elementos variables no se promedian ya que ninguna norma así lo exige, máxime considerando que el objetivo del cálculo es mirar para atrás, mientras en el preaviso, vacaciones no gozadas, salarios durante la licencia por enfermedad, el objetivo es mirar para adelante.No puede menoscabarse que el calificativo "mejor" supone diferencias económicas entre las remuneraciones, con lo cual la disparidad, aunque sea manifiesta, se inscribe dentro del sistema en que la norma está vigente.3.- No existe analogía alguna entre la indemnización por despido, que cierra el ciclo laboral, y las sumas que deben percibirse durante el mismo ya sea el preaviso, las vacaciones o entre la indemnización por despido y las remuneraciones durante la licencia por enfermedad, porque entre ambas variables (duración del ciclo, fin del mismo) no existe ningún término común que funcione como analogado principal. En vez de mirar para adelante, como en el tema del preaviso, de las vacaciones no gozadas o del salario por enfermedad, el régimen indemnizatorio del despido mira para atrás ordenando al decisor descubrir la mejor remuneración (la más importante económicamente) dentro de la normal y habitual percibida durante el último año anterior a la extinción o el tiempo de servicios si fuese menor (R.C.T. art. 254).4. Por ello la respuesta a la pregunta emitida en este Plenario es negativa.EL DOCTOR SCOTTI, dijo:El Tribunal ha sido convocado para determinar si para el cálculo de la indemnización por despido prevista en el art. 245 L.C.T., las remuneraciones variables -mensuales y habituales deben ser promediadas, interrogante que, a mi juicio, sólo merece una respuesta negativa.En efecto, tal como reiteradamente lo ha resuelto la Sala X que integro, si se trata de un concepto normal y habitualmente percibido, si el art. 245 L.C.T. exige que se escoja la "mejor" remuneración, parece obvio que no corresponde efectuar promedio alguno sino, lisa y llanamente, escoger aquel mes en que se devengó la retribución más beneficiosa (ver, entre muchos otros, S.D. 3.302 del 26-2-98 "Spinassi, Jorge O. c/ Anticipar AFJP", S.D. 5.128 del 30-10-98 "Secreto, Luis A. c/ Fe. Me. S.A. s/ despido" y S.D. 7.499 del 30-11-99 "Palacio, Ramón F. y otro c/ Fe. Me. S.A. s/ despido".En algunos de esos precedentes recordé también que como lo ha dicho la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires ante planteos análogos, no puede admitirse una interpretación del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo que sustituya la expresión "mejor remuneración" por "remuneración promedio" y menos aún de los últimos "seis meses trabajados"; sin que resulte un obstáculo para ello la circunstancia que el trabajador perciba retribuciones variables, ya que por el contrario, es en ese caso cuando dicha disposición normativa adquiere mayor significación (SCBA causa L. 54.646 del 14-3-95 "Ginobili, Carlos Alberto c/ Casa Dellepiane S.A. s/ antigüedad, etc."; causa L. 57.600 del 18-11-97 "Reyes, Angel Roberto c/ Stagnaro, Juan Bautista R. s/ despido" citadas en la S.D. 6.824 del 17-8-99 in re "Casas, Anastasio M. c/ D.G.I. Dirección General Impositiva s/ despido").En esa misma línea de pensamiento se inscribe la propuesta del señor Fiscal General (con la cual, obviamente, coincido plenamente) en cuanto a que el adjetivo "mejor" implica la comparación de lo diferente y se modificaría la norma si se partiera de la premisa de promediar lo que es disímil.En este orden de ideas, parece claro que si el legislador (el citado art. 245 L.C.T.) estableció como pautas la "mejor" remuneración, lo hizo otorgándole particular atención a los casos en que el trabajador perciba retribuciones variables, único supuesto en el cual podrían existir meses con ingresos diferenciados y justificar así la utilización de algún módulo preciso a considerar. Es que de otro modo, no se comprendería cuál podría ser la inteligencia de la norma dado que si no se utiliza la "mejor" en el caso de remuneraciones variables, no se advierte en que caso puede acudirse a esa pauta, dado que si los salarios son siempre "fijos" nunca se va a configurar uno superior al otro o a los otros.No quisiera finalizar mi ponencia sin destacar la existencia de algunos casos en que si deba efectuarse alguna suerte de promedio, como por ejemplo, cuando se trata de la incidencia del sueldo anual complementario (la Sala que integro tiene formado criterio en el sentido de que este rubro debe computarse a los efectos de la reparación por despido, aspecto sobre el cual no me extenderé por resultar ajeno a la convocatoria), la llamaba BAE que se abonaba al personal de SEGBA (C.N.Trab. Sala II S.D. 62.117 del 31-5-88 in re "Díaz, Roberto c/ SEGBA" y S.D. 65.053 del 17-5-89 "Espinosa, Alberto y otros c/ SEGBA s/ cobro de pesos"; Sala X S.D. 2.341 del 22-9-97 "Piaggio, Marta S. c/ SEGBA Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires s/ indemn. por fallecimiento") o la "Bonificación por productividad" establecida convencionalmente para el personal de Telefónica de Argentina S.A. (Sala X S.D. 7.870 del 27-3-00 "Fernández, Orlando W. c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios") entre otros. Sin embargo, estos supuestos no constituyen una excepción al principio general ya indicado sino que obedecen a la circunstancia de que si bien se abonan anual o semestralmente, se devengan mes a mes por lo que su importe (a los fines siempre de la aplicación del art. 245 L.C.T.) corresponde sea dividido por doce o seis meses según el caso.En definitiva, por estas breves consideraciones y lo dictaminado por el señor Fiscal General, voto por la negativa a la cuestión planteada.-EL DOCTOR SIMON, dijo:La Sala X que integro, en forma reiterada y unánime, ha resuelto que no corresponde promediar los conceptos que integran mensual, normal y habitual el salarios a los fines del art. 245 de la L.C.T., ya que si la norma citada exige que se escoja "la mejor remuneración" parece obvio que no puede efectuarse ningún promedio, sino, lisa y llanamente, elegir aquél mes en que se devengó la retribución más beneficiosa (conf. S.D. 2.646 del 31/10/97 in re: "Romero, Helton c/ Tran S.A."; S.D. 84 del 12/7/96 in re: "Ordoñez c/ Bonafide s/ despido"; S.D. 94 del 15/7/96, in re: "Cáseres c/ A.A. S.A. s/ despido"; S.D. 7.740 del 28/3/00 in re: "Romero, Juan Salvador c/ Y.P.F."; S.D. 7.485 del 30/11/99 in re: "Antelmi, José Walter c/ A.F.J.P. Previnter S.A. s/ despido"; entre otros).A mi juicio, y conforme lo dispuesto en numerosas oportunidades por la C.S.J.N., no es admisible una interpretación que equivalga a prescindir del texto literal de las leyes, sin que medie debate y declaración de inconstitucionalidad, ya que la exégesis de la norma debe practicarse sin violación de su letra (conf. C.S.J.N. Fallos: T. 300, p. 687, p. 958; T. 301, p. 849; T. 304, p. 1.745; T. 301, p. 595; entre otros).En esa inteligencia, coincido con el señor Fiscal General -Dr. Eduardo Alvarez- que el legislador pudo elegir otra pauta en relación a la remuneración a considerar para el pago de la indemnización por despido, en el caso de las remuneraciones variable -que, en principio, son las que pueden dar origen a una cuestión como la que se plantea en el interrogante, pero si escogió "la mejor", y su elección no fue cuestionada a la luz de una norma superior, no cabe que el intérprete se aparte del mandato legal.Por todo ello, voto por la negativa.La DOCTORA PASINI, dijo:Tal como quedó formulado el interrogante que nos convoca acerca de si para el cálculo de la indemnización por despido deben ser promediadas las remuneraciones variables mensuales, normales y habituales (art. 245 de la L.C.T.), en mi opinión, sólo puede tener una respuesta negativa.Efectivamente, el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo al establecer la fórmula del cálculo de la indemnización por antigüedad, dispone que el monto será el que resulte de multiplicar un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual.Partiendo del supuesto de la adjetivación que se formula de las remuneraciones variables, como mensuales, normales y habituales, no corresponde de acuerdo al texto de la ley, efectuar un promedio para el cálculo de la indemnización respectiva.En consecuencia, voto por la negativa.EL DOCTOR EIRAS, dijo:El interrogante que convoca al Tribunal en pleno, refiere a dilucidar si corresponde o no, promediar las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales, para el cálculo de la indemnización por despido (artículo 245 R.C.T.).El artículo 245 R.C.T. dispone tomar como módulo a los fines de practicar el cálculo de la indemnización por antigüedad "la mejor remuneración mensual, normal y habitual"; por lo que debe entenderse que dichos calificativos se refieren a los rubros que componen el salario, para excluir gratificaciones extraordinarias, sueldo anual complementario u otras prestaciones que por su naturaleza no sean susceptibles de ser ganadas todos los meses; en tanto el adjetivo "mejor" se refiere al monto. Cuando un trabajador percibe remuneraciones mensuales variables, corresponde tomar el mes en que aquéllas fueron cuantitativamente mayores, sin considerar si el monto fue o no extraordinario en relación con el promedio de los restantes meses.En esta inteligencia y conforme lo he señalado al votar en la causa "Delacroix, María Cristina Susana c/ Blumies S.R.L. s/ despido", cabe concluir que para fijar el monto de la indemnización por despido, en el caso de remuneraciones mensuales variables, corresponde partir de la suma más elevada percibida durante el último año o el plazo correspondiente si fuese menor.Por lo expuesto, y lo dictaminado por el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, voto por la negativa al interrogante planteado.LA DOCTORA PORTA, dijo:Como integrante de la Sala III de esta Cámara he expuesto que cuando el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone tomar como módulo "la mejor remuneración mensual normal y habitual" se refiere a los rubros que componen el salario, para excluir gratificaciones extraordinarias, sueldo anual complementario u otras prestaciones que por su naturaleza no sean susceptibles de ser ganadas todos los meses, en tanto el adjetivo "mejor" se refiere al monto... (entre otras, S.D. Nro. 72.405 del 30.9.96, recaída en autos "Bordón, Daniel Orlando c/ Sanatorio Colegiales S.A. s/ despido", del registro de esta Sala).Por tales razones mi respuesta al interrogante planteado es negativa y agrego, como bien lo señalan en votos distinguidos colegas, que el legislador al disponer que para determinar la reparación por despido debe computarse como base salarial la "mejor" claramente descartó el sistema de promedios que sin embargo adoptó en relación con otros institutos (salarios por enfermedad, vacaciones, arts. 208 y 155 inc. c)).En síntesis, voto por la negativa.EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:Tal como lo ha resuelto reiteradamente esta Sala IX que integro, no se desprende de las previsiones del art. 245 de la L.C.T. -ni de ninguna otra norma circunstancia o justificativo que avale la postura de promediar los montos percibidos por el trabajador, respecto de los rubros variables que componen su remuneración, con la finalidad de determinar la base de cálculo de la indemnización por antigüedad o despido que le corresponda percibir. Ello, en virtud que a los fines de determinar dicha base, tal norma únicamente establece que deberá estar integrada por los conceptos remuneratorios percibidos mensualmente, en forma normal y habitual, requisito que se cumple aún cuando el monto correspondiente resulte variable en términos nominales (ver autos: "Millo, Liliana Beatriz c/ Lotería Nacional S.E. s/ despido" S.D. 4.974 del 7/12/98; "Esquivel, Margarita Susana y otro c/ Bagley S.A. s/ diferencias de salarios", S.D. 5.451, del 29.3.99; "Iriarte, Lidia N. c/ Sanatorio Güemes S.A. s/despido", S.D. 33 del 28/6/96, entre otros).Es así que, una vez determinados los rubros remuneratorios percibidos mensualmente que resulten normales y habituales, la normativa en cuestión obliga a tomar la "mejor" remuneración compuesta por tales conceptos, sin entrar en consideración alguna acerca de su significación, ni de la posible variabilidad mensual de los montos que resulten de la misma, descartándose así someter a promediación alguna su resultado.Por lo expuesto, adhiriendo en todas sus partes al dictamen del Sr. Fiscal General, considero que la respuesta al interrogante planteado debe ser negativa.EL DOCTOR BERMUDEZ, dijo:Adhiero a los argumentos del Fiscal General y a los fundamentos expuestos por el Dr. Ricardo A. Guibourg, y voto por la negativa.EL DOCTOR LESCANO, dijo:Al interrogante que se plantea al convocar este Acuerdo Plenario, acerca de si para el cálculo de la indemnización por despido deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245 L.C.T.), emito opinión por la negativa sobre la base de los fundamentos vertidos por los Dres. Guibourg y Morando, coherente con el criterio sustentado por esta Sala en los autos "Groppa, Osvaldo c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ despido", sent. nro. 58.417.EL DOCTOR MORONI, dijo:De conformidad con los fundamentos vertidos por el Sr. Fiscal General y el doctor Lasarte, a quien acompañé con mi voto en el precedente "Orlandi", me pronuncio por la negativa.EL DOCTOR DE LA FUENTE, dijo:Que adhiero a los fundamentos expuestos por el Dr. Eduardo Alvarez y por el Dr. Fernández Madrid, por lo que voto por la negativa.EL DOCTOR RUIZ DIAZ, dijo:Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Luis Raúl Boutigue.LA DOCTORA RODRIGUEZ, dijo:La directriz emanada del art. 245 L.C.T. para la adopción de la remuneración base de cálculo de la indemnización por antigüedad es a mi juicio clara al erigir como tal a la "MEJOR remuneración mensual, normal y habitual" puesto que tal como lo puntualizara el señor Fiscal General -a cuyo dictamen me adhiero por compartir sus fundamentos "la norma citada, al aludir a la "mejor remuneración" parte de la premisa misma de la variabilidad, porque es obvio que nadie puede llevar a cabo un juicio que implique afirmar que una cifra es "mejor" si todas son idénticas", por lo que no corresponde promediar remuneraciones variables sino lisa y llanamente adoptar la "mejor" tal como lo sostuviera, entre otros, al adherir al voto del Dr. Jorge Guillermo Bermúdez in re "Alfonso, Elena N. c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado", sentencia Nro. 84.655 del 26.10.98 del registro de la Sala II C.N.A.T..En consecuencia, por lo expuesto, voto por dar respuesta negativa al interrogante planteado.LA DOCTORA GONZALEZ, dijo:Se convoca al Tribunal a fin de establecer si para el cálculo de la indemnización por despido prevista en el art. 245 L.C.T. (t.o. 1976) las remuneraciones variables -mensuales y habituales deben ser promediadas.La respuesta negativa a tal interrogante la impone el propio texto legal sobre cuya interpretación se sustenta el planteo puesto que claramente se ha erigido a la "MEJOR remuneración mensual, normal y habitual" y no a la "remuneración promedio" o a cualquier otro parámetro como base salarial a considerar en la fórmula tarifaria en cuestión, siendo dable destacar que, como lo puntualizara el señor Fiscal General -a cuyo dictamen me adhiero por compartir sus fundamentos "la norma citada, al aludir a la "mejor remuneración" parte de la premisa misma de la variabilidad, porque es obvio que nadie puede llevar a cabo un juicio que implique afirmar que una cifra es "mejor" si todas son idénticas", por lo que corresponde promediar remuneraciones variables sino lisa y llanamente adoptar la "mejor" en términos absolutos tal como lo sostuviera la Sala que integro entre otros in re "Alfonso, Elena N. c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado", sentencia Nro. 84.655 del 26.10.98; in re "Nieva c/ Omint", sent. 84.491 del 30.9.98 e in re "Constantino c/ Sidra La Victoria", sent. 71.801 del 31.8.93.En consecuencia, por lo expuesto, voto por dar respuesta negativa al interrogante planteado.EL DOCTOR MORELL, dijo:Adhiero a los votos de los colegas que se expiden por la negativa, en mérito a los fundamentos concordantes -en lo substancial que he dado como juez de la Sala V que integro al votar en causas donde se debatía una cuestión similar. Sólo procedería hacer una salvedad para algún caso excepcional en el que el ingreso mensual de un rubro variable sea ostensible e inequívocamente desproporcionado con los restantes del período que se considere en cada caso. En tales supuestos, la equidad como justicia del caso particular quizá pueda llegar a imponer una excepción a la regla interpretativa que consagra este acuerdo plenario.LA DOCTORA GUTHMANN, dijo:Por los fundamentos expuestos por el señor Fiscal General del Trabajo para analizar el claro mandato legal, voto por la negativa al interrogante planteado.EL DOCTOR CORACH, dijo:Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Héctor J. Scotti.Por la AFIRMATIVA en MINORIA, votan los doctores: VAZQUEZ VIALARD, BILLOCH, VILELA y PUPPO.EL DOCTOR VAZQUEZ VIALARD, dijo:De acuerdo con lo que prescribe el art. 245 L.C.T., la indemnización por despido se determina en función de la "mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año...". Estimo que la misma hace referencia a los casos en que los emolumentos hayan tenido una modificación hacia el futuro, en cuyo caso, la ley opta por establecer la mejor que, en la mayoría de los casos, coincide con la última remuneración percibida (en la inteligencia que, durante el desarrollo de la tarea, ha habido aumentos).Cuando la misma es de carácter variable, caso típico de la realización de horas extras, comisiones, etc., a mi juicio, la norma no establece un criterio preciso al respecto, por lo que correspondería formalizar, en el caso, una interpretación. Obviamente, sólo deben calcularse dichas remuneraciones variables, en tanto fueran habitual y normalmente percibidas durante los meses que integran el último año de trabajo.Estimo que debe tomarse en cuenta el salario real que el empleado percibe, a cuyo efecto, considero que deben tomarse no meses aislados, sino un período ponderado -operación a través de la cual, se logra obtener el ingreso del que participa el trabajador y que ha dispuesto para la atención de sus gastos personales y familiares (se homogeneiza dicho ingreso).Cabe tener en cuenta que las situaciones más complicadas en el tema que analizo, se dan cuando se trata de ciertas comisiones, las que suelen no ser el fruto de la tarea realizada en un período mensual, sino en uno más amplio, aunque la percepción se realice respecto de uno de ellos. En ese caso, podrían darse situaciones de exorbitancia, que no condicen con la real situación planteada entre las partes.Por ello, considero que, a los fines de determinar una solución lógica y, por lo tanto justa, en el caso de remuneraciones variables, las mismas deben promediarse.EL DOCTOR BILLOCH, dijo:Ha sido convocada la Cámara a Acuerdo Plenario para pronunciarse sobre el siguiente temario: "Para el cálculo de la indemnización por despido, (deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245 L.C.T.)º".Mi respuesta será afirmativa y reitera de tal modo mi criterio expuesto, entre otros, en autos: "García Pultie, María Cristina c/ A.F.J. Previnter S.A. s/ despido", Sentencia nro. 27.194 del 30/11/98, pronunciamiento en el que consideré adecuado promediar las remuneraciones percibidas por la actora en su último año de labor, habida cuenta que los valores informados por la experta contable daban cuenta de diferencias importantes, excedentes de la remuneración normal y habitual contemplada por el art. 245 L.C.T.. En su dictamen el señor Fiscal General, producido con su reconocida ilustración, expresa no encontrar ninguna razón que justifique "promediar", y entiende que una respuesta afirmativa al interrogante implicaría una inexplicable modificación de la ley por parte del organismo jurisdiccional, lo que no le impide concluir que "... sólo cabría prescindir de las cifras mensuales más elevadas cuando su monto se origina en algún concepto retributivo extraordinario poco habitual". Lo que supone entonces que la norma no resultaría rígida, lo cual considero disvalioso en orden a la labor interpretativa. Resulta a mi ver razonable y positivo interpretar el art. 245 aludido en la forma que propicio, por cuanto así el intérprete jurisdiccional dispondrá de una pauta clara que tornará innecesario adentrarse en consideraciones sobre la habitualidad del concepto retributivo o de su "quantum".Reitero, en consecuencia, mi voto por la afirmativa.EL DOCTOR VILELA, dijo:Corresponde que me expida conforme al temario propuesto si para el cálculo de la indemnización por despido (deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habitualesº.El art. 245 de la L.C.T. (t.o.) se refiere a la mejor remuneración mensual, normal y habitual. Mejor se refiere al monto de la remuneración. La mención normal y habitual referida a mensual pondrían énfasis en la repetición y a la exclusión de que conceptos que, dentro del mes, sean extraordinarios por su volumen o falta de regularidad (Luis Ramírez Bosco, Manual del Despido). Por lo que en el caso de remuneraciones variables, cuando la remuneración mensual y habitual resulte extraordinaria o anormal por las circunstancias concretas que determinaron su adquisición y volumen debería recurrirse al promedio para tener una regla de liquidación indemnizatoria y evitar convertir a la indemnización en algo azaroso. En estos términos me expido por la afirmativa.EL DOCTOR PUPPO, dijo:La Sala I que integro, en forma reiterada, ha resuelto que a los fines del art. 245 de la L.C.T. sólo se deben computar las remuneraciones mensuales normales, por lo que deberá dejarse de lado la que no sea habitual, es decir, la que corresponde a circunstancias especiales de un determinado mes que no se repiten regularmente y si el trabajador percibió, en forma normal y habitual, remuneraciones accesorias, tiene derecho a que las mismas sean computadas para fijar la base de la indemnización por despido (conf. esta Sala, S.D. Nro. 70.506 del 30.04.97 in re: "Medrano, Ana Rosa c/ Gese S.A. s/ despido", S.D. Nro. 70.397 del 18.04.97 in re "Barreiro c/ Y.P.F."; 30.06.98 in re "López, Gustavo M. c/ Radiomensajes S.A. s/ despido", T. y S.S. 98-979; entre otros). En estos términos me expido por la afirmativa.--Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORIA,RESUELVE: Fijar la siguiente doctrina:"Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245 L.C.T.)".Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,

Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela v. Embajada de la República Eslovaca

CS., 06/10/1999 - Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela v. Embajada de la República Eslovaca
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte:
-I-
La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, denegó el recurso extraordinario de la demandada (Embajada de la República Eslovaca) contra el fallo que confirmó la decisión de grado que desestimó el pedido de levantamiento de embargo preventivo sobre la cuenta corriente bancaria de la Embajada (v. fs. 18/26), con apoyo en que constituye función privativa de la Corte Suprema apreciar si la misma es arbitraria a los efectos de la apelación federal y en que no se da el caso del artículo 14 de la ley 48 (cfse. fs. 48).
Contra dicha decisión se alza en queja la accionada (v. fs. 32/35).
Ratifica en su presentación la índole arbitraria de la resolución atacada y la existencia de cuestión federal, al tiempo que aduce, con apoyo en lo antedicho, la falta de sustento de la denegatoria.
Reproduce, en lo sustantivo, los términos del principal.
- II -
En ocasión de deducir la presentación extraordinaria, la accionada sostuvo que la decisión en crisis, vulneró el principio de seguridad jurídica y la inviolabilidad de las inmunidades de que gozan los Estados extranjeros, como también los compromisos de reciprocidad entre los Estados contratantes (arts. 75 , inc., 22, de la Constitución Nacional; 22, inc. 3, 24/5, 30 y 32, inc. 4, Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas; y 6 de la ley 24488). Puso énfasis en que su parte nunca renunció -ni expresa ni tácitamente- a las inmunidades reconocidas por el derecho internacional.
Adujo, además, que devino arbitraria, por prescindir de las normas legales nacionales e internacionales, de doctrina y jurisprudencia imperantes y de los dictámenes de la Procuración del Trabajo y Ministerio de Relaciones Exteriores agregados a la causa, sin que los fundamentos expuestos lo justificaran, faltando así igualmente a las reglas de la sana crítica racional.
Arguyó por último que, por regla, toda medida cautelar es de interpretación restrictiva, por constituir una excepción al principio de libre disponibilidad del patrimonio del deudor; exigencia que -enfatizó- se acrece en casos como el de autos, en que rige, además, el principio de inviolabilidad de bienes e inmunidad de ejecución de los Estados Extranjeros (fs. 28/30).
- III -
En lo que aquí interesa, corresponde destacar que la actora, quien afirma haberse desempeñado como personal de maestranza y servicios para la Embajada de la República Eslovaca (CCT 160/75), reclamó diversos rubros laborales emergentes, en su mayor parte, del despido incausado.
Declarada la rebeldía de la accionada y comunicada más tarde su negativa a someterse a la jurisdicción de los tribunales argentinos, la actora gestionó el dictado de diversas medidas precautorias, las que condujeron, finalmente, a la traba de un embargo preventivo sobre una cuenta bancaria de la embajada.
Peticionado su levantamiento (fs. 11/2), ello dio lugar a la denegatoria cuya copia obra a fs. 9, la que apelada (fs. 13/5), motivó la decisión de la alzada laboral que se ataca por esta vía (fs. 18/26).
En lo sustantivo, se adujo en la ocasión, tras reproducir parte de la doctrina sentada por el Alto Cuerpo en el precedente "Manauta" y lo dispuesto por los arts. 2 , inc. d, y 6 , ley 24488, que en los supuestos excluidos de la inmunidad de jurisdicción, es irrelevante que el Estado accionado no haya renunciado a un privilegio que no tiene, a menos -precisó el tribunal- que la ejecución de sentencia o la traba de la medida cautelar, requiera, a su vez, vulnerar alguna inmunidad conferida en orden a las funciones iure imperii.
Destacó, en tal sentido, que los fondos depositados en la cuenta objeto de embargo fueron enviados por el Estado Eslovaco para cubrir los gastos ordinarios de la embajada e incluyen el pago del personal de servicio y el cumplimiento, respecto de éste, de las normas laborales y previsionales del país receptor, de tal suerte que, de acuerdo a las propias afirmaciones de la parte, pueden entenderse afectados al tipo de obligaciones en que se inscriben las reclamadas. Invocó lo dispuesto por el artículo 33, inciso 3º, de la Convención de Viena de 1961.
-IV-
Juzgo necesario señalar, previo a todo, que, si bien no fueron remitidos los autos principales, las constancias agregadas en este recurso directo permiten -a mi modo de ver- resolver la cuestión planteada.
-V-
En mi opinión, el recurso federal resulta formalmente admisible. Ello es así, puesto que se debaten en la causa los alcances y la inteligencia de previsiones de índole federal y la decisión ha sido contraria al derecho que en ellas fundó el apelante (art. 14 , inc. 3, ley 48). Por otra parte, la naturaleza de la cuestión planteada -el reconocimiento del privilegio de inmunidad de ejecución de un Estado extranjero- concierne, también, a un principio de la ley de las naciones (v. doctrina de Fallos: 125:40), que por lo mismo, revela su inequívoco carácter federal y determina que su inteligencia deba ser establecida por el Alto Cuerpo. A ese respecto -debe destacarse- la Corte no se encuentra limitada por los argumentos de las partes ni por los aportados por el a quo, según la conocida doctrina de Fallos: 308:647; 312:2254, entre otros.
En cuanto a la definitividad del fallo apelado, V.E. ha sostenido, de manera reiterada, que a los fines dispuestos por el artículo 14 de la ley 48, sentencia definitiva no es sólo la que concluye el pleito, sino, también, aquella con consecuencias frustratorias respecto del derecho federal invocado, por su tardía o imposible reparación ulterior (cfse. Fallos: 300:1273; 311:1414 , 1835; 312:426, entre otros); criterio este último aplicable a la causa, habida cuenta que lo decidido impide de manera definitiva a la accionada hacer valer -de manera eficaz- la inmunidad que reclama.
- VI -
En cuanto al fondo del asunto, la cuestión en debate en la presente causa, relativa a la ejecutabilidad de sentencias firmes contra estados extranjeros, resulta, en mi criterio, substancialmente análoga a la examinada en ocasión de dictaminar los autos S.C. B.656. L. XXXIII, "Bonacic-Kresic, Esteban c/ Embajada de la República Federal de Yugoslavia s/ despido", en el día de la fecha, a la que cabe remitir, en lo pertinente.
En esa oportunidad, se puso énfasis particularmente en la existencia de un cierto paralelismo entre los privilegios de inmunidad de jurisdicción y de ejecución, por el que, ausente el primero, se apreció como razonable que un Estado extranjero pudiera ser objeto de medidas tendientes a asegurar la ejecución de un resultado juzgado en contra suyo, so consecuencia -se dijo- de que tal resolutorio, despojado de lo que constituye la esencia misma de la jurisdicción, esto es, la posibilidad de que la sentencia pueda ser ejecutada en contra de la voluntad de la condenada, quede reducido a una mera declaración de deseos, extraña a la efectividad que requieren los derechos consagrados en nuestra Ley Fundamental (cfse. Fallos: 317:1880, voto del juez Fayt, considerando Nº 21 y su cita).
Ello es así -se aclaró- sin perjuicio de las obvias limitaciones impuestas en la materia por la necesidad de garantizar el desempeño eficaz de las representaciones diplomáticas (v. Preámbulo de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de Viena de 1961 y art. 25 del citado convenio); particularmente, las derivadas del art. 22, apartado 3, y cctes., que prohíbe todo registro, requisa, embargo o medida de ejecución sobre los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como sobre los medios de transporte de la embajada (v. art. 6º de la ley 24488); y de las que se desprenden -además- de la necesidad de no poner en situación de riesgo a la existencia misma del Estado en contra de quien se pronunció la decisión, argumento en el que, por regla, se apoya, finalmente, este privilegio.
En esa ocasión, sin embargo, y sin perjuicio de la explicitación del principio general, se dictaminó, en cuanto al fondo del asunto, en sentido contrario a la pretensión cautelar, toda vez que la misma se cernía sobre bienes alcanzados precisamente por las inmunidades del artículo 22, ap. 3º, Convención sobre Relaciones Diplomáticas de Viena de 1961; a saber: medios de transporte de la legación.
En la presente, empero, la medida precautoria se dirigió contra bienes de distinta naturaleza de los allí mencionados, como son los fondos de la Embajada de la República Eslovaca depositados en una cuenta corriente bancaria, destinados -como resulta de las propias presentaciones efectuadas por sus mandatarios- a "...cubrir los costos y gastos necesarios para el cumplimiento de los fines oficiales de la misma" (fs. 11) y/o "...los costos y gastos ordinarios de su desenvolvimiento..." (fs. 13); lo que fue particularmente meritado por el a quo que entendió incluidos entre los mismos el pago del personal de servicio y el cumplimiento, a su respecto, de las normas laborales y previsionales (v. fs. 25).
Dicha argumentación -debo destacarlo- no fue puntualmente contestada por la embajada, quien se limitó a invocar al respecto la vigencia del privilegio general. No alegó, evidenció ni probó, en tal sentido, que la medida cautelar afecte gravemente la actividad financiera de la misión a punto tal de comprometer el desempeño eficaz de sus funciones, conduciéndola a un estado de falencia patrimonial (cfse. Preámbulo de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961) ni, ciertamente, que, en rigor, dichos fondos se encuentren comprendidos entre los bienes que enumera el artículo 22, apartado 3º, de dicho tratado u otros igualmente alcanzados por la protección internacional.
A ello se agrega, que la argumentación de la alzada laboral transcripta en último término, dista de constituir -a mi modo de ver- un principio irrazonable de derecho; particularmente, en vista de que -con los resguardos y límites anticipados- se ciñe a un principio que, como se destaca en el escrito obrante a fs. 38/46, suele sugerirse como un criterio general en la materia, a saber: que la medida se concrete a la cosa que es objeto o causa del litigio.
Cabe añadir, por otra parte, en un contexto en el cual, amén de lo anterior, se halla ausente la posibilidad de compromiso de intereses soberanos comprendidos en los términos del par in parem non habet imperium y, en cambio, involucrada la efectividad de derechos constitucionales como el protectorio, la defensa en juicio, igualdad procesal y debido proceso (v. el precitado "Bonacic-Kresic..."), receptados, incluso, buena parte de ellos, internacionalmente, que -en mi parecer- no puede sin más hacerse valer, en contra de quien, enfrentando, inclusive, la rebeldía de la contraria, intenta ejercitar su derecho a la jurisdicción, la usualmente dificultosa discriminación entre recursos que hacen al eficaz desempeño de las funciones de la representación -protegidos, por ende, por el derecho internacional- y los no alcanzados por tales principios protectorios. Ello, sin sacrificio -o al menos riesgo- de los derechos que el ordenamiento exige salvaguardar.
En tales condiciones, ausente -a mi entender- el empeño recursivo que en el caso las circunstancias imponían y dadas las razones que en su ocasión se hicieran explícitas al dictaminar en el precedente "Bonacic-Kresic...", al que se remite, estimo que corresponde hacer lugar a la queja, admitir formalmente la presentación extraordinaria y confirmar la sentencia en cuanto fue materia de recurso. Buenos Aires, 28 de diciembre de 1998. Nicolás Eduardo Becerra.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 6 de octubre de 1999.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela c/ Embajada de la República Eslovaca", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó el fallo del juez de primera instancia que rechazó un pedido de levantamiento de embargo preventivo decretado sobre la cuenta corriente de la Embajada de la República Eslovaca, que interpuso el recurso extraordinario concedido. La cámara juzgó haber actos iure gestionis originados en la relación laboral que unía a las partes y que tales actos quedaban exentos de la inmunidad de jurisdicción de la demandada. Interpretó que era irrelevante el pedido de renuncia, en dichos supuestos, a menos que la ejecución se dirigiera contra alguno de los bienes contemplados como inviolables por la Convención de Viena de 1961, entre los que no consideró incluidos los fondos depositados en la cuenta corriente de la embajada. La sentencia apelada es definitiva por su índole y consecuencias, ya que puede frustrar inmediatamente el derecho federal invocado y causar perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior, en tanto priva a la apelante de la inmunidad que dice gozar e implica la denegación del fuero federal. El recurso extraordinario es formalmente procedente pues la observancia del principio de inmunidad de ejecución de los estados extranjeros constituye un pilar básico del derecho internacional general y hace caso de Corte de trascendencia federal. Una cuestión jurídica de "importancia internacional sobresaliente" (Alcom Ltd. v Republic of Colombia [1984] 2 All ER 6, 14).
2º) Que no existe en nuestro país una norma de derecho interno que regule específicamente el conflicto de inmunidad de ejecución de los estados extranjeros suscitado en la causa. La ley 24488 sólo regula la inmunidad de jurisdicción sin que exista ningún atisbo en su articulado que permita aplicarla por analogía a la inmunidad de ejecución, que a todas luces no ha sido contemplada en aquella ley. En tales condiciones, el caso deberá ser resuelto según las normas y principios del derecho internacional que resulta incorporado ipso iure al derecho argentino federal, pues el desconocimiento de las normas que rigen las relaciones diplomáticas internacionales no tendría otro desenlace que conducir al aislamiento de nuestro país en el concierto de las naciones (ver "Manauta" Fallos: 317:1880).
3º) Que la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece que: "los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como los medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución" (art. 22.3). Lo mismo dispone el art. 31.4 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.
4º) Que las medidas ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero que implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro, afectan gravemente la soberanía e independencia del Estado extranjero, por lo que no cabe, sin más, extender las soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución (caso "Manauta" Fallos: 317:1880). La distinción entre la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución se ha hecho en distintos ordenamientos jurídicos, habiéndose establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica la renuncia a la inmunidad de ejecución (art. 32.4 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961; art. 23 Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados 1972; sección 13 (3) de la State Inmunity Act de 1978 del Reino Unido; Foreign Sovereign Inmunities Act de los Estados Unidos de 1976, parágrafos 1609-11; art. 18.2 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 1991). En este orden de ideas, la sentencia del Tribunal Federal de Alemania del 13 de Diciembre de 1977 (BVerfGE 46, págs. 342 y sgtes; v. también UN Materials pág. 297; International Law Reports pág. 146, pág. 150) juzgó que la adopción de la tesis de la inmunidad de jurisdicción restrictiva de los estados extranjeros, no implica necesariamente la inmunidad de ejecución a su respecto, pues las medidas ejecutorias interfieren contra los derechos soberanos del Estado extranjero de un modo mucho más grave y apremiante. Sin embargo, luego de un largo estudio comparativo llegó a la conclusión de que ninguna regla de derecho internacional público excluía totalmente la adopción por el Estado del foro de medidas ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero. Consideró que en la práctica, numerosos estados admiten la ejecución forzada contra un Estado extranjero, pero con grandes restricciones: así Italia, Suiza, Bélgica, Países Bajos, Austria, Francia y Grecia, entre otros. Esas limitaciones se refieren a los bienes objeto de ejecución y a la posible afectación de las relaciones diplomáticas (pág. 395). Bien es verdad que los tribunales de algunos países han admitido la ejecución. Aunque estos precedentes son minoritarios y escasos, puede recordarse una fundada sentencia belga en el caso Sociéte Commerciale de Belgique et L'État Heleénique, Clunet, 79 (1952) pág. 244. Una decisión holandesa en el caso Societé Europeénne d'Etudes et d'Enterprises v. Yugoeslavia, 1972 International Legal Materials, consideró que no existe norma alguna de derecho internacional que prohíba de modo absoluto toda ejecución de bienes de un Estado extranjero situados en el territorio de otro Estado. En Italia, se permite la ejecución con autorización del Ministerio de Justicia italiano. Y esta Corte ha admitido en el caso "Perú, Gobierno de la República del v. S.I.F.A.R., Soc. Ind. Financ. Argentina S.A. s/ incumplimiento de contrato" (Fallos: 240:93) la ejecución de una sentencia de esta propia Corte por haber mediado conformidad expresa de la nación actora para el conocimiento de esta Corte en el juicio, conformidad que comprende los trámites necesarios para el cumplimiento del fallo del Tribunal, en la medida en que ellos sean compatibles con las normas y principios del derecho de gentes. Agregó además que "el solo requerimiento del pago de las mencionadas condenaciones, cumplido en la persona del representante legal del Estado actor y en el domicilio especial constituido por el mismo, en nada vulnera las inmunidades y prerrogativas de aquél y es, en cambio, conducente para la adecuada realización de la justicia entre las partes". En virtud de ello, ordenó librar mandamiento de ejecución de sentencia "en la forma y con el alcance de los considerandos" (sentencia que luce a fs. 544 de los autos que fueron requeridos del archivo ad efectum videndi, que lleva la firma de todos los jueces del Tribunal y fue registrada al Tomo 112, Folio 138, del libro de sentencias). Quedó pues claramente advertido por esta Corte que se autorizaba "solo el requerimiento" de pago y no otra medida de ejecución, en un juicio iniciado por el Estado actor. Según se desprende de las actuaciones el Estado requerido en definitiva pagó extrajudicialmente (fs. 548/548 vta.). Es este el único caso en el que esta Corte se pronunció acerca de un problema muy singular de inmunidad de ejecución que no se invocó y en el que no medió efectivo embargo de ningún bien del Perú.
En las circunstancias del caso "Perú, Gobierno de la República del v. S.I.F.A.R., Soc. Ind. Financ. Argentina S.A. s/ incumplimiento de contrato" (Fallos: 240:93), el Estado actor demandó ante esta Corte y fue reconvenido. Contestó la reconvención con tácita sumisión a la jurisdicción del Tribunal. Empero, no medió específica y separada renuncia a la inmunidad de ejecución, todo lo cual dio lugar al requerimiento antes relatado sin que pueda desprenderse de aquellas actuaciones el sometimiento del Estado actor a la ejecución forzosa sin su consentimiento especial. De aquí se desprende que el precedente examinado no puede verse en contradicción con la jurisprudencia extranjera que requiere una renuncia de la inmunidad de ejecución separada de la renuncia a la inmunidad de jurisdicción (ver Vennemann, en L'Inmunité de Jurisdiction et d'Execution des États, Bruselas, Lovaina 1971 págs. 119-180; sobre la práctica de los estados ver también Netherland's Yearbook of International Law, 10 -1979- págs. 3-289).
Considerando el panorama de la práctica jurisprudencial antes comparada cabe asignar especial relevancia a los fines de integrar el ordenamiento jurídico argentino a la Convención Europea sobre Inmunidad Estatal de 1972 que, según normas optativas de la convención, permite la ejecución contra la propiedad de un Estado para ejecutar una sentencia firme en procedimientos seguidos contra un Estado en circunstancias en que la convención no reconoce inmunidad de jurisdicción, en tanto los procedimientos relacionados con una actividad comercial o industrial en la cual el Estado ha tomado parte como un particular y la propiedad en cuestión fue usada exclusivamente en relación con tal actividad (Cap. IV especialmente art. 26).
5º) Que a la luz de la práctica actual seguida por los estados no es posible afirmar la existencia de un riguroso paralelismo entre la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución como norma de derecho internacional general, pues no hay prueba de práctica uniforme ni convicción jurídica de su obligatoriedad. En tal sentido, la Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados de 1972 dispone: "No se aplicarán medidas de embargo ni medida preventiva alguna a las propiedades de un Estado contratante situadas en el territorio de otro estado contratante, excepto en el caso de que dicho Estado hubiere otorgado consentimiento expreso por escrito en cada caso particular y en la medida en que así lo hiciera" (art. 23). En el mismo orden de ideas, la State Inmunity Act de Gran Bretaña de 1978 establece una prohibición general respecto de las medidas ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero dispuestas en un procedimiento judicial [sección 13 (2) (b)] y a continuación hace una excepción a la regla al permitir que tales medidas respecto de bienes utilizados con fines comerciales [art. 13 (4)]. Sin embargo, la aplicabilidad de esta norma queda restringida en la sección 13 (5), en virtud de la cual, el jefe de la misión diplomática extranjera o la persona que provisoriamente cumpla esas funciones debe expresar el consentimiento escrito y declarar que el bien que se pretende ejecutar no es de naturaleza comercial. Tal expresión está sujeta a prueba en contrario. La Foreign Sovereign Immunity Act de los Estados Unidos de 1976, reconoce la posibilidad de ejecutar aquellos bienes de un Estado extranjero que sean utilizados para actividades comerciales, pero establece dos condiciones conjuntas para su aplicación: a) que el Estado haya renunciado de manera explícita o implícita a la inmunidad de ejecución; b) que los bienes de naturaleza comercial sobre los que se pretende la ejecución estén destinados a la misma actividad que dio origen al litigio [parágrafos 1610(a)]. Igual línea de pensamiento sigue el proyecto elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas que establece que no podrán adoptarse medidas coercitivas sino cuando el Estado haya consentido ese tipo de medidas por acuerdo internacional, por convenio arbitral o contrato escrito, o por una declaración ante el tribunal; cuando el Estado haya designado o afectado bienes para la satisfacción de la demanda objeto del proceso; cuando los bienes sean utilizados o estén destinados a ser utilizados para fines que no sean un servicio público no comercial, se encuentren en el territorio del Estado del foro y tengan relación con el objeto de la demanda. Aclara expresamente que el consentimiento al ejercicio de la jurisdicción no implica el consentimiento a la posibilidad de adoptar medidas ejecutorias para las cuáles será necesario el consentimiento separado (Parte IV, Capítulo II, art. 18, labor realizada en el 43º período de sesiones de la Asamblea General, 29 abril a 19 de julio de 1991).
6º) Que la Cámara de los Lores, actuando como Supremo Tribunal del Reino Unido, en el caso "Alcom v. Republic of Colombia", que guarda sustancial analogía con el presente, juzgó improcedente, invocando la seminal sentencia del tribunal constitucional alemán reseñado precedentemente, trabar medidas ejecutorias respecto de los fondos depositados en la cuenta corriente de un banco que se utilicen para el normal funcionamiento de una embajada. El tribunal no negó que tales sumas pudieran ser utilizadas también para fines comerciales pero impuso al acreedor la carga de demostrarlo [1984] 2 All ER 6, 14.
El 14 de marzo de 1984 la Corte de Casación francesa, en el caso "Societé Eurodif v/ République islamique d'Iran", afirmó que la inmunidad de ejecución de la que goza un Estado extranjero es de principio, no obstante excepcionalmente puede ser excluida. En este sentido, juzgó que los bienes pertenecientes a un Estado extranjero se presumen bienes públicos y están protegidos por la inmunidad de ejecución hasta que el acreedor pruebe lo contrario. A tal fin no es suficiente que el bien esté afectado a una actividad privada, además se debe probar que la causa de la medida ejecutoria es la misma que ha dado origen al litigio (Cour de cassation (1re ch. civ.) 14 mars 1984 I.-Civ. 1re, 14 mars 1984, Rev. Crit. 1984.644, note Bischoff, Clunet 1984.598, note Oppetit, D. 1984.629, rapport Fabre, note J. Robert, J.C.P. 1984. II.20205, concl. Gulphe, note Synvet, Rev. arb. 1985.69, note Couchez).
Asimismo, el Tribunal Constitucional Español interpretó que "son absolutamente inmunes a la ejecución, los bienes de las misiones diplomáticas y consulares, incluyendo las cuentas corrientes bancarias -según la práctica internacional-" (STC107/92, 292/94, 18/97).
7º) Que, la recurrente cuestiona un embargo preventivo sobre los fondos de su cuenta corriente. Este supuesto no se encuentra específicamente contemplado por el art. 22.3 de la Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, ni por el art. 31.4 de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares. La demandada expresa que los fondos embargados le han sido asignados por el Estado eslovaco para cubrir los costos y gastos necesarios para el cumplimiento de los fines oficiales de la representación diplomática. Alega que no ha renunciado a la inmunidad de ejecución y que en virtud de lo dispuesto en el art. 32.4 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas es necesaria una nueva renuncia al respecto (fs. 326/327). Tal afirmación, denota que el Estado acreditante se ha negado expresamente a la posibilidad de ser sometido a medidas coercitivas.
8º) Que, en las circunstancias del caso, no se ha acreditado que la cuenta bancaria objeto de embargo tenga un destino diferente del que afirma la República Eslovaca, esto es, el de solventar los gastos ordinarios de su embajada en el país. No se ha acreditado que esa cuenta haya sido abierta con específico destino a pagar obligaciones originadas en actividades iuris gestionis ni que lo fuera para el pago de obligaciones como las que han dado lugar al litigio, ni que hubiera sido destinada al depósito y extracción de fondos para pagar créditos documentarios o cualquier otro modo de financiamiento de actividades iure gestioni.
En el citado fallo de la Corte Constitucional de la República Federal de Alemania, se juzgó inadmisible la ejecución forzada de la propiedad de un Estado extranjero sin el consentimiento de éste, si aquella propiedad sirve a fines soberanos del Estado extranjero (ver UN Materials pág. 297; 65 International Law Reports págs. 146 y 150). Bien puede juzgarse que tal inmunidad es una derivación razonada de la inmunidad diplomática establecida por el art. 22 de la Convención de Viena, ya que mal puede concebirse una inmunidad sobre muebles o vehículos de una embajada sin concederla extensivamente a la cuenta bancaria destinada a su conservación y funcionamiento.
9º) Que las relaciones laborales destinadas al servicio de una misión diplomática, si bien cabe entender que ordinariamente son pagadas con fondos depositados en la cuenta de la embajada, no pueden ser satisfechas por la vía de apremio contra aquella cuenta que solventa las diarias expensas de la misión, pues el Estado receptor está obligado a acordar plenas facilidades para el cumplimiento de las funciones de la misión (art. 25 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas).
El Tribunal Federal de Suiza también concedió inmunidad de embargo a los fondos destinados al servicio diplomático de un Estado extranjero en el caso Z v. Geneva Supervisory Authority for the Enforcement of Debts and Bankruptcy, 102 International Law Reports pág. 205 (1990). Tampoco aparecen en el caso circunstancias especiales que pudieren justificar la excepción a la inmunidad como por ejemplo que se trate de propiedad adquirida en violación del derecho internacional según prevé la sección 1610 de la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 de los Estados Unidos (ver también G. R. Delaume The Foreign Sovereign Immunity Act and Public Debt Litigation: Some Fifteen Years Later 88 American Yournal of International Law, 1994 págs. 257, 266. Según la enmienda de 1996 no se concederá inmunidad de ejecución en una acción por daños contra un Estado extranjero por lesiones o muerte causadas por violación de ciertos derechos humanos o actos terroristas.
10) Que ante el delicado y embarazoso conflicto entre el derecho del trabajador a cobrar su salario de una embajada sobre la cuenta destinada normalmente a pagarlo y el derecho de un Estado extranjero a la inmunidad de ejecuciones sobre esa misma cuenta, ha de darse preferencia a tal inmunidad, pese a que no haya sobre el caso inmunidad de jurisdicción (ver "Manauta" Fallos: 317:1880), pues aquella prerrogativa se funda en el derecho internacional necesario para garantizar las buenas relaciones con los estados extranjeros y las organizaciones internacionales (art. 27 de la Constitución Nacional). Naturalmente las buenas relaciones diplomáticas habrán de preservarse a condición de que el Estado extranjero haga honor a las relaciones de justicia con quienes sufran sus inmunidades (art. 515 del Código Civil). La justicia misma ha de apremiar a ambas partes.
Por ello, oído el señor Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se ordena el levantamiento del embargo preventivo dispuesto sobre la cuenta de la Embajada de la República Eslovaca en el Deustche Bank. Costas por su orden en atención a la índole de la cuestión debatida. Agréguese la queja al principal y reintégrese el depósito. Notifíquese y devuélvase.
JULIO S. NAZARENO (según su voto) - EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto) - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LÓPEZ (según su voto) - GUSTAVO A. BOSSERT (según su voto) - ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ.
VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI, DON GUILLERMO A. F. LÓPEZ Y DON GUSTAVO A. BOSSERT
Considerando:
1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la decisión del juez de primera instancia que rechazó un pedido de levantamiento de embargo preventivo decretado sobre una cuenta corriente bancaria de la Embajada de la República Eslovaca (fs. 346/354). Contra esta decisión la representación de dicha embajada interpuso recurso extraordinario (fs. 357/359) que fue contestado por la actora (fs. 362/370) y fue denegado por el a quo (fs. 372), lo que dio origen a la presente queja.
La cámara entendió, en lo sustancial, que podía disponerse el embargo sobre los fondos depositados en la aludida cuenta bancaria puesto que ésta no se hallaba incluida entre los bienes que contempla como inviolables la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961.
2º) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente por cuanto, en primer lugar, la decisión apelada es equiparable a sentencia definitiva por causar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior y, en segundo término, pues se configura una cuestión federal al estar en juego la inteligencia de normas convencionales y consuetudinarias del derecho internacional público relativas a la inmunidad de ejecución de una sentencia dictada contra un Estado extranjero (art. 14, inc. 3º, de la ley 48). Asimismo, la naturaleza de la mencionada cuestión hace, según la jurisprudencia del Tribunal, a un "principio elemental de la ley de las naciones" (Fallos: 125:40), que revela no sólo su inequívoco carácter federal sino que determina que la inteligencia de aquél deba ser establecida por esta Corte.
3º) Que los infrascriptos se remiten, en lo sustancial, a lo expresado en el voto de la mayoría en sus considerandos 3º a 9º, inclusive.
4º) Que si bien es cierto que el Estado Nacional debe garantizar las buenas relaciones con los estados extranjeros (art. 27 de la Constitución Nacional) no lo es menos que atenderse en el caso a la peculiar naturaleza (laboral) del crédito cuya ejecución se pretende. Es por ello que, en la línea de lo resuelto en un caso similar por el Tribunal Constitucional de España (sentencia 18/1997 del 10 de febrero de 1997, B.O.E. Nº 63 del 14/3/97), debe instarse al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de nuestro país a que adopte todas las medidas que el derecho internacional le ofrece en el ámbito de las relaciones diplomáticas, frente a la embajada demandada y al Estado al que representa, para posibilitar el cumplimiento de la sentencia dictada en esta causa por el a quo.
Por ello, oído el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Ordénase el levantamiento del embargo preventivo trabado sobre la cuenta bancaria de la demandada y líbrese oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto a los fines indicados precedentemente. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Agréguese la queja al principal y reintégrese el depósito a la apelante. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
JULIO S. NAZARENO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - GUILLERMO A. F. LÓPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT.