Jurisprudencia Argentina Letra B

Bazterrica Gustavo Mario s/Tenencia de Estupefacientes

2008-08-18T13:10:00.001-07:00

Bazterrica Gustavo Mario s/Tenencia de Estupefacientes

Buenos Aires, 29 de agosto de 1986.
Vistos los autos: "Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes".
Considerando:
1) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, que confirmó la de primera instancia que había condenado a Gustavo Mario Bazterrica a la pena de un año de prisión en suspenso, doscientos pesos argentinos de multa y costas, como autor del delito de tenencia de estupefacientes, la defensa dedujo el recurso extraordinario de fs. 112 que fue parcialmente concedido por el a quo a fs. 128.
2)Que, en la parte en que el recurso fue otorgado el apelante , sostiene la inconstitucionalidad del art. 6.? de la ley 20.771, que al t reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal vulnera ,el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional.
3) Que, para sustentar dic tenencia de estupefacientes par a consumo personal, es una conducta privada que queda al amparo del art. 19 de la Constitución Nacional, y que no basta la posibilidad potencial de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de peligro para la salud pública. Afirma que, de lo contrario, se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría abandonar el principio de culpabilildad en el que se asienta el derecho penal vigente. ~"
4) Que el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros. Tales limitaciones genéricamente definidas en aquella norma, precisadas por obra del legislador. En materia penal, como la que: aquí se trata, es éste el que crea los instrumentos adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que acuerdan protección jurídica a determinados bienes.
5) Que el accionar del legislador en el sentido indicado n6puede exceder, pues, el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros.
6) Que este Tribunal ha valorado la magnitud del problema de la drogadicción en Fallos: 300:254, en que destacó la deletérea influencia de la creciente difusión actual de toxicomanía en el mundo entero. Al subsistir las razones que informan tal apreciación, es menester realizar un análisis del tema ahora planteado, en términos que incluyan la consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad.
7) Que también este Tribunal y con ese fundamento, ha considerado lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las con- secuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137),

8) Que, sin embargo, en el caso de la tenencia uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19: de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos. La referida norma impone, así, límites ala actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por er art. 18, sino como aquéllas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera dé1; ámbito de las prohibiciones.

9) Que no está probado aunque sí reiteradamente afirmado, dogmáticamente- que la incriminación de la simple tenencia evite ,consecuencias negativas concretas para el bienestar y 'la seguridad general. La construcción legal del art. 6'? de la ley 20.771, al prever una pena aplicable aun estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simple- mente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros ya la comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquéllas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitución Nacional que como queda dicho, obliga efectuar tal distinción. Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común experiencia" .no se justifica' frente a la ,norma del art.19, tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad o como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el. uso en lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros.
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10) Que, en otro orden de ideas, no se encuentra probado, ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean .las drogas. Por el contrario, tal, tesis es discutida en la actualidad, por quienes sostienen que las causas de la adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla es mediante la corrección de las alteraciones socio económicas dé la sociedad contemporánea. Quienes se inclinan hacia esta tesis no creen que la incriminación del toxicómano ayude a su tratamiento y, por el contrario, se inclinan por sistemas que impongan los tratamientos de desintoxicación -como .los que han sido adoptados por algunos. países europeos-
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En tal sentido debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la Organización Mundial de la Salud que en su informe 18 sostuvo que "los datos clínicos no son suficientes para pro- bar o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es que pese a la considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí beneficiosa" .Asimismo, el Grupo de Estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre la Juventud y drogas llegó a la conclusión de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la posesión de pequeñas cantidades de drogas causantes de dependencia, destinadas a uso personal. También el Quinto Congreso de las Naciones Unidas Sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente consideró que las personas implicadas en delitos leves requerían medidas de ,tratamiento y no de castigo severo, ya que podrían ser a veces más adecuadas y efectivas formas no penales de control. Con respecto de los delitos leves, el Congreso estimó que el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción social de .los toxicómanos. Las sanciones penales y la política .penal en modo alguno debiera impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a garantizar su aplicación cuando fuera pertinente. Por su parte el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y control realizado en Argentina, Costa Rica, Estados Unidos de América (estado de ,Nueva York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur, dijo, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad que los datos parece sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal no sólo fracasa en tratar de reducir el comportamiento delictivo de los sujetos, sino que -por el contrario-- parece iniciarlos o causar su aumento. A la luz de las opiniones mencionadas, puede decirse que en el caso de los adictos y de los simples tenedores, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita adherirse a modelos de vida criminal ya la realización de conductas desviadas, en vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva. En dichas condiciones la sanción penal per se es insuficiente cuando no va acompañada de una terapia seria y medidas de rehabilitación, capaces de modificar en un sentido positivo el .comportamiento de los individuos.Además, nuestro país se encuentra vinculado por la Convención Unica sobre estupefacientes,. Adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de marzo de 1961 y aprobada por el decreto-ley 7672/63, art. 7'', cuyo art 38 obliga a las partes contratantes a considerar las medidas que pueden adoptarse para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y -si sus recursos económicos lo permiten – a establecer servicios adecuados para su tratamiento.
Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las sanciones penales y de encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero enfoque terapéutico para corregir el comportamiento desviado de los sujetos.
11) Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios, que se puede atender al drogado, que el camino de un individuo a la adicción es paulatino, no es abrupto, ni se produce de un día para el otro. El sujeto puede un dia probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y finalmente arribar aun estado de dependencia psíquica -y en algunos casos física- de ella. Frente a estas. distintas situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran influencia- sobre el individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública .a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos,:.
ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este in- dividuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar- a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del derecho debe- ría ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al me- nos no interferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos.
12) Que ,en este marco -médico-psicológico-, adquiere una singular significación la prohibición constitucional de interferir con- las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales
de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los. elijan, y que es suficiente por sí misma para invalidar el art. 6 de
la ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal.

Por ello, y oído el señor Procurador General, se revoca la sentencia apelada.
JOSE SEVERO CABALLERO (en disidencia) -AUGUSTO CESAR BELLUSCIO -CARLOS S. FAYT (en disidencia) -ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI ( según mi voto) -JORGE ANTONIO BACQUE.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
1) Que, sobre la base de lo previsto en el art. 6'?, de la ley 20.771, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la sentencia dictada en primera instancia, que condenó a Gustavo Mario Baz.terrica a la pena de un año de prisión en suspenso y multa, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes. Contra .tal pronunciamiento el apelante dedujo recurso extraordinario, sosteniendo que dicha norma viola la garantía establecida en la primera parte del. art. 19, de la Constitución Nacional, especialmente en atención a la exigua cantidad de sustancia hallada en poder del procesado (3,6 grs. de marihuana y 0,06 grs. de clorhidrato de cocaína, v. considerando pri- mero de la sentencia de primera instancia). Se agravia también la .defensa en cuanto a la supuesta ilegalidad del allanamiento realizado en el domicilio de Bazterrica que, según afirma, lesiona la :garantía de la inviolabilidad del domicilio, consagrada por el art. 18, .de la Constitución Nacional.
2) Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la causa (v. fs. 119 vta.), carece del mínimo fundamento exigible para habilitar la vía extraordinaria, ya que sólo hace una breve referencia al tema, por lo que cabe declarar inadmisible el recurso al respecto.

3) Que, en consecuencia, queda a resolución del Tribunal la restante cuestión señalada, relativa a determinar si la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, establecida por el arL 6'!, de la ley 20.771, se ha producido dentro del margen de competencia legislativa delimitado por el arL 19, de la Constitución Nacional, o si invade la privacidad que ese precepto protege de la intervención de los órganos estatales., supuesto este último que llevaría a declarar la inconstitucionalidad de la prohibición aludida. Del contexto de los agravios en que el apelante sustenta su tesis de inconstitucionalidad se desprenden, fundamentalmente dos argumentos. El primero de ellos estriba en que no se cumple, respecto de la norma legal impugnada, el requisito estable- cido por el citado art. 19, consistente en quejas acciones privadas sólo pueden ser objeto de restricción cuando medie peligro concreto para terceros. El segundo radica en que, consecuentemente al no mediar tal peligro concreto, la sanción tendría por única base la , peligrosidad del autor y no la acción realizada -por éste, o sea que el tipo penal construido por el arL 6'!, de la ley 20.771, no sigue las pautas exigidas en la materia por el ordenamiento constitucional, al configurar como delito a las presuntas características nocivas de una personalidad determinada.
4) Que la decisión remite,. pues, al examen de los límites de la restricción que el arL 19, de la Ley Fundamental, impone a los órganos estatales para .la regulación de ciertas conductas, que allí se designan como acciones privadas de los hombres, lo que llevaría a establecer sI el art. 6'! , de la ley 20.771 se adecua o no a ese principio constitucional. Para tales finalidades convendrá tomar en cuen- ta los argumentos que desde la sanción de dicha ley se han sostenido en nuestra doctrina y jurisprudencia, tanto en favor como en contra de la legitimidad de la prohibición impugnada.

5) Que, sin embargo., antes de abordar los puntos referidos, resulta indispensable dejar sentado que ellos deberán ser vistos en , el marco del contexto general en el que se inscribe el caso a resolver. Dicho marco está determinado primordialmente por dos circunstancias, una de ellas podría ser considerada como externa al conflicto sub examine y,lá otra, ,configurada por la naturaleza del conflicto mismo. La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atañe a la consideración del alcance de las garantías constitucionales, es la toma de conciencia de que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política particular, en la cual, desde las distintas instan- cias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos. El segundo aspecto del marco general sobre el que se emplaza la cuestión a resolver proviene de que los hechos que 'se juzgan se vinculan directa o indirectamente con. un problema temible: el tráfico y consumo de estupefacientes. La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de que 1a diseminación y desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación-. de un negocio económico administrado por consorcios internacionales que cuentan a veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados. Es desgarrador además, el problema de las drogas desde el punto de vista individual, pues una creciente- cantidad de víctimas de la adicción y nárcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud física y picológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida. En el tratamiento de cada uno de los aspectos propuestos, se .volverán a hacer consideraciones particulares sobre ambos rasgos del contexto en el que debe resolverse el presente caso.
6) Que una reflexión acerca de los alcances del. art. 19, de la'- Constitución Nacional, debe partir de la evidente trascendencia de tal disposición -característica distintiva de nuestra Carta Magna- porque, al definir la esfera de libertad individual de los habitantes de la Nación Argentina, se emplaza como base fundamental. para la arquitectónica global de nuestro orden jurídico. Esta Corte ha efectuado recientemente algunas precisiones al expedirse, in re: "Ponzetti de Balbín c/Ed. Atlántida, S.A.", P .526-XIX. Así, en el considerando 8, de uno de los votos concurrentes se expresó que el art. 19: "En relación directa con la libertad individual protege jurídica- mente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y tísica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo.. ..". En el mismo considerando se estableció que, en rigor, el derecho ala privacidad comprende: " ...aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal. .." y se concluyó afirmando que " ...nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas. ..". Conviene destacar que, en todos los votos -que componen el fallo-, quedó firmemente asentado que es ". ..fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho ala privacidad consagrado en el art. 19, de la Carta Magna. ..."; que es un "derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre". Se trata, en suma, de una cláusula constitucional que esta Corte ha considerado decisiva para la existencia de una sociedad libre y que comprende entre las acciones privadas de los hombres, como quedó expuesto al transcribir parte del aludido considerando 8'?, lo atinente a la salud e integridad física y psicológica de las personas. Luego, esas reflexiones son vinculantes para elaborar la decisión sobre la juridicidad o antijuridicidad de la tenencia y consumo de estupefacientes, toda vez que estos hechos se relacionan indudablemente con la salud pública -bien jurídico tutelado por las normas penales- y la salud individual que forma parte, según se ha señalado, de la privacidad protegida por el art. 19, de la Constitución.

7) Que este último precepto esta tomado en redacción que pertenece al primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, Presbítero Antonio Sáenz (conf. Sampay Arturo E. “La filosofía Jurídica del art. 19 de la Constitución Nacional", Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Es.. As., 1975, página 12 y ss.)- del art. 5?, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La prescripción de tal norma expresa la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y de la vo- luntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los valores que los determinan. Existen antiguos precedentes de esta Corte Suprema que, si bien han sido influidos por el individualismo de la época en que se dictaron, se aproximan al significado que ha venido a cobrar la norma constitucional ~n examen. Entre ellos, se cuenta el registrado en Fallos: 150:419, del año 1928. Los distinguidos magistrados que, a la sazón, componían el Tribunal expresaron: '. ..el fuero interno de la conciencia queda reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados' (Constitución Nacional, art. 19) ". Por con- siguiente,. I'.los deberes que impone. el imperativo interior de la con- ciencia humana no han podido, pues, por sí solos, constituir la base de la ley impositiva aludida'. El Procurador General Matienzo, en el tomo 128, página 435, de los Fallos de este Tribunal, cita la sentencia de la Corte Suprema de los EE.UU-. en la que el juez Miller dijo: 'Es necesario reconocer que existen derechos privados en todos los gobiernos libres fuera del control del Estado. El gobierno que no reconozca tales derechos, que mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujetas en todo tiempo ala absoluta disposición e ilimitada revisión aun de los más democráticos depositarios del poder es al fin y al cabo, nada más que un despotismo" (páginas 441 y 442) . Importantes intérpretes de nuestra Constitución sostienen doctrinas análogas. Al respecto, Sampay manifiesta que el citado art. 19 ". ..resuelve, conforme los principios de la filosofía clásica antes enunciados, que sólo Ios actos externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa del Estado. ..", y agrega: ". ..Orden es la disposición de las partes en el interior de un todo, consecuentemente, para que- el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno actúe res- petando los derechos de los otros... Si se considera qué el adjetivo publicus,. esto es, populicus, denota la calidad de pertenecer a un populus, es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en orden, resulta lógico inferir que la expresión constitucional «moral pública» significa la parte de la moral que regla las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa y conserva ese orden, por lo que Aristóteles afirma que «la justicia es cosa de la polis porque la justicia es el orden político. ..No perjudicar a un tercero», es la definición de acción justa dada por Aristóteles y que Ulpiano, según ya quedó advertido, recogió en su definición del derecho con la tajante locución: alterum non laedere. ...En conclusión, establecido que el art. 19, de la Constitución Nacional fija como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud de justicia, se deduce que dicha disposición considera «acciones privadas de los hombres», no sólo a las acciones interiores, sino también a! las exteriores que no sean actos de justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa de las otras virtudes, lo hace siempre considerándola bajo la razón de justicia. .." (Sampay, A., op. cit., págs. 37/38) .Esto quiere decir que no se pueden sancionar penalmente acciones que sólo se refieran ala moral individual, y que es requisito para la intervención de la ley penal, que se afecten bienes jurídicos privados o colectivos, incluidos en el orden de la justicia, según el sentido aristotélico. Tal interpretación coincide, por la demás, con el proceso legislativo constitucional en el cual, al tratarse la redacción del art. 19, el General Pedro Ferré propuso que la fórmula dijese "a la moral y al orden público", lb que fue corregido al momento de la sanción por la actual fórmula: "al orden y a la moral pública" (Sampay, A., óp.- cit., págs. 19/20) .El propio Ferré aceptó que su propuesta inicial implicaba un grave error filosófico-jurídico que desnaturalizaba el espíritu de su propuesta. Si la ley penal pudiese prohibir cualquier conducta que afecte a la moral individual, el Estado estaría imponiendo una moral determinada, lo que lo colocaría en los bordes del totalitarismo, ya que podría supervisar sin límites la actividad de todos los (habitantes, sea ésta pública o privada. Lo expuesto conduce al Tribunal a aseverar que nq son punibles las acciones de los hombres que constituyan actos en su esfera privada, siempre que no afecten el orden y la moral públicos. Que- da pendiente, por supuesto, la cuestión de los criterios para calificar las acciones que afecten el. orden y la moral públicos.
8) Que, en la atinente a dichos criterios, debe tenerse en cuenta que decisiones más actuales de esta Corte, como la de Fallos: 296: 15 (considerandos 4 y 6) ; reiterada en Fallos: 302:604, no parecen compatibles con los principios aludidos, esenciales para la libertad del hombre a que nuestra tradición aspiró. En efecto, en la doctrina sustentada en estos pronunciamientos parece sostenerse que el ámbito sustraído a la legislación positiva por el art. 19, primera parte, de la Constitución, sería sólo el del fuero íntimo, en cuanto no se reflejare en acciones privadas, de proyección comunitaria. Si esto se acepta, no habría 1ímites para la intromisión de los órganos esta- tales en las acciones y la intimidad de las personas que se tradujeran en conductas que pudieren juzgarse dotadas de "proyección comunitaria". De este modo, la disposición constitucional sólo consagraría una especie de libertad interior pero negaría toda libertad exterior, definición de aquella 'cláusula sólo sustentable en la ficción de que pueda dividirse a los individuos según su interioridad o su comporta- miento externo, como si fueran elementos independientes en su origen y desarrollo. Tal. interpretación podría llevar poco menos que a la anulación del resguardo impuesto por el art. 19, de la Constitución. Por otro lado, la conexión entre la conciencia subjetiva y los factores objetivos que sirven de contexto para su desarrollo es perfectamente accesible debido a los adelantos de la ciencia y los avances de los medios técnicos de invasión y manipulación de la conciencia individual. Como se dijo en un? de los votos concurrentes en el ya áludido caso "Ponzetti de Balbín": "En la época del «Iavado de cerebro» adquieren su mayor valor los severos principios limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido básico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19, de la Constitución Nacional".

9) Que debe, además, tenerse en cuenta que ese principio se inscribe en un conjunto de disposiciones de la Carta Magna tendientes a consagrar lo que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE. UU .emitido en el caso "Palko v/ Connecticut" (302 U.S., 319-1937) , el juez Cardozo denominaba "un esquema de ordenada libertad", que está conformado por los derechos básicos de los individuos. Por ello, es inviolable la defensa en juicio de la persona o dé los derechos y también es inviolable el domicilio, los papeles privados y la correspondencia, es decir, aspectos de la privacidad de cada habitante (art. 18) y, por tanto, quedan proscriptas las facultades extraordinarias "por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos quedan a merced de gobiernos o persona alguna" (art. 29) , derechos éstos que al ser enumerados no implican excluir todos los que no se enumeran, "pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (art. 33),. Se constituye así una trama de ubicación. de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28, de la Ley Fundamental, según ha establecido este Tribunal, impide al legislador "obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener" (Fallos: 111:432, pág. 436) . Nuestra doctrina también ha intentado trazar el "esquema de ordenada libertad",. que consagra y proclama la Constitución. Así surge de la tesis de Rodolfo Rivaro.1a al decir: " ...Estas libertades, las políticas y las civiles, no se llaman así en la Constitución. La palabra libertad se encuentra en ella solamente en el Preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución; asegurar los beneficios de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, «profesar libremente su culto»; «los esclavos quedan libres», etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: «ejercer libremente su culto». En el art. 19, sin mencionar la palabra, está implícito el concepto con mayor energía: «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al-orden ya la moral pública, ni perjudiquen aun tercero están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados». La reserva o invocación a Dios, no disminuirá, para los no creyentes, la energía de esta declaración, por que aún suprimida, se leerá siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario .es que «nadie está obligado a hacer lo que no manda. la ley ni privado de lo que ella no prohíbe" ("La Constitución Argentina y sus Principios de Etica Política", Rosario, 1944, págs. 127/128) . La idea de la autonomía de la conciencia y la voluntad personal que resulta fundante de la democracia constitucional ha sido también ,proclamada por el Concilio Vaticano II en el sentido de que, para asegurar la libertad del hombre, se requiere "que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coacción exterior.. .," (Constitución Pas- toralGaudium et Spes, parte L, Cap. 1'?, N'? 17, Colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, 7~ Edición, tomo 11, Madrid, 1967) . Esta es una convicción en la que se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y del judío, y de las demás. concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros. Conviene recordar la síntesis acuñada en el siglo pasado por Cooley cuando define el derecho de privacidad como el "derecho a ser dejado a solas", fórmula ya clásica que significa que la persona goza del derecho de ser dejada a solas por el Estado --,.no por la religión, la moral o la filosofía- para asegurar la determinación autónoma fe su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aun si es coactiva. Sólo razones que demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en juego la convivencia social pacífica, admitirían por vía excepcional la intromisi6n estatal en esa dimensi6n individual. El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar .la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes personales de vida no se vea frustrado. Como se dijo ya en uno de los votos concurrentes en autos /'Ponzetti de Balbín": "La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del- respeto a la dignidad de la persona yun rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias". Cabe agregar a esta idea que a medida que la vida social se complica por incidencia de los progresos tecnológicos, por el amplio espectro abarca- do por los medios modernos de comunicación, por la concentración de grandes poblaciones en los polos de desarrollo económico y por el aumento de las múltiples presiones que este crecimiento de la sociedad trae aparejados, deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona, que estos procesos pueden implicar, conlleve la frustración de la esfera de libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social que por múltiples vías opone trabas a la realización individual.
10) Que el reconocimiento de un. ámbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a cada persona y sólo ocupable por ella, que, con tan clara visión de las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara desde temprano nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes democráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho 'de los demás, y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria. Es pues, una prioridad en el Estado democrático, asegurar la vigencia de la disposición constitucional en el sentido de garantizar el ámbito de. exclusión aludido, procurando su eficacia tanto frente a la intromisión estatal como frente a la acción de los particulares. La consagración constitucional del derecho a la privacidad está además complementada por idéntica protección establecida en el Pácto de San José de Costa Rica, art. 11, incs. 2'y 3, que ha. sido incorporado a nuestro orden jurídico por la correspondiente ratificación legislativa de dicho Pacto.
11) Que la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional, en los términos en que se ha venido acotando, establece la existencia -de una esfera privada de acción de los hombres en la que no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como factores de poder. El poco flexible límite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo constituye el orden y la moral públicos y los derechos de terceros. El alcance de tal límite resulta precisado por obra del .legislador; pero, su intervención en. ese sentido, no puede ir más allá de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, que interfieran con el orden público o que afecten derechos de terceros esto es, no. puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva ni estén dirigidas a perturbar derechos de terceros. Esto significa, si no se pretende convertir al art. .19 de la Constitución Nacional en una mera tautología, que las acciones priva- ,.das de los hombres no se transforman en públicas por el hecho ,de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusión en una norma jurídica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otras personas realizando la misma conducta. Si se sostuviere cualquiera de estas dos tesis, como parece surgir, por ejemplo, de las argumentaciones que para el caso de la tenencia de estupefacientes efectúa parte de la doctrina en favor 'de la prohibición, se estaría afirmando que la primera parte del art. 19 no tiene otro alcance que el de su parte segunda, es decir, que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe. El art. 19 establece en su segunda parte, el principio del imperio de la ley; según el cual el estado sólo puede limitar los derechos individuales en virtud de normas de carácter legal. En su primera parte, determina; ampliando el principio formal antedicho, que la ley ni puede mandar ni puede prohibir nada en relación a las acciones privadas de los hombres integrantes de la esfera de las conductas libradas a las decisiones individuales de conciencia.
12) Que estas prescripciones de la cláusula constitucional obligan a distinguir entre acciones privadas y las que no lo son, y entre ética privada y moral pública. Por cierto, no puede concebirse a las acciones privadas como las que se hacen en privado, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra legislación podrían ser ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distinción está vinculada a la diferenciación entre moral pública y ética privada, de modo que deberán entenderse como acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda. Hay así una serie de acciones sólo referidas a una "moral privada", que es la esfera de valoraciones para la decisión de los actos propios, los cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta última no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no son exteriorizadas o llevadas acabo de suerte .tal que puedan perjudicar derechos de los demás. De esta manera, el art. 19 de la Constitución Nacional establece el deber del Estado de garantizar, y por esta vía promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos, igual derecho delos demás. A este respecto, cabe recordar que, corno se afirmó en uno de los votos concurrentes en el caso "Ponzetti de Balbín". (consid. 19) I el derecho a la autodeterminación de la conciencia requiere la tutela material del ámbito de privacidad. Por consiguiente, las conductas de Ios hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos. que se dirijan contra sí mismos, quedan, en virtud del art. 19 de- la Constitución Nacional, fuera del ámbito de las prohibiciones. legales.
13) Que de acuerdo a la secuencia de exposición antes anunciada, corresponde considerar los alcances y sentido del art. 6~ de la ley 20.771, que preceptúa: "Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de 100.- a 5.000.- pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso personal". Esto parece significar la incriminación de toda tenencia de estupefacientes, cualquiera sea el modo en que se accedió a los mismos y cualquiera la finalidad para la que se los tuviere, incluido el mero consumo personal en cualquier circunstancia y cantidad en que ese consumo se realice.
14) Que entre los antecedentes de la legislación en examen, cabe reseñar que en nuestro país la ley 11.331 modificó el art. 204 del Código Penal, incriminando la posesión y tenencia de drogas no justificadas en razón legítima. Durante la vigencia de esa legislación se dictó el fallo plenario en el caso "González, Antonio" en octubre de 1930 (Fallos plenarios de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital, Boletín Oficial 1970, Tomo I, página 60) en el que se resolvió, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no constituía una razón legítima de su tenencia. En ese pronunciamiento la minoría integrada por los jueces Ortiz de Rosas, Coll y Luna Olmos, sostuvo que si bien el uso personal no constituye una legítima razón para la tenencia de drogas, la ley .no está dirigida a quienes la poseen con ese objeto exclusivo, ya que lo contrario implicaría una restricción a la libertad personal consagrada en el art. 19 de la Constitución Nacional.. Mucho más tarde, en 1966, otro fallo plenario, "Terán de Ibarra, Asunción" (Fallos Plenarios cit., T. I, página 62) , mantuvo la doctrina, también en votación dividida, sosteniendo que la mera tenencia de drogas, aun para uso personal, constituye un peligro para los bienes que el derecho busca proteger. La disidencia minoritaria se remitió a los. argumentos de la decisión anterior. El Proyecto Peco (1942) sólo reprime la tenencia de sustancias estupefacientes enderezada "a algún propósito de destinarlas al comercio o de suministrarlas o procurarlas a otro" (art. 230; Exp. de motivos, página 399) .El Proyecto de 1960 excluyó de punición "la tenencia de una dosis para uso personal" (art. 262 y su nota) . La ley 17.567 sancionada en el año 1968 derogó la reforma al Código Penal de la ley 11.331, modificando nuevamente este cuerpo legal. por la introducción del párrafo tercero del art. 204 que sancionaba al "que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan aun uso personal, sustancias estupefacientes. ..!'. La exposición de motivos de esta ley vinculaba la tenencia en dosis correspondientes al mero consumo individual con las acciones de la esfera de libertad consagrada en el art. 19 de la Constitución. El anteproyecto de la Policía Federal de 1967 castiga a quien poseyere, llevare consigo o tuviere en depósito drogas toxicomanógenas, sin causa justificada, en cantidades distintas a las que correspondieren (art. 204, inc. c) .En 1973, la reforma al Código Penal de 1968 fue declarada "ineficaz" por ley 20.509, a partir de cuya vigencia se restauró el. régimen anterior. Un año más tarde, se dictó la ley 20.771 actualmente en vigor, cuyo art. 6'? está en examen en este caso. La ley 20.771, como se ve, al igual que las anteriores, es una reforma al. Código Penal en aspectos parciales, y todo su sistema de tratamiento del problema del tráfico y la adicción a las drogas consiste' en una estructura de imposición de penas de notable severidad, sin que se legisle, como tampoco se había hecho antes, en forma global y sistemática sobre la cuestión de los estupefacientes, sobre sus diversos efectos en sectores individualizados de la sociedad, como jóvenes o adolescentes, y sin establecer una política general de soluciones alternativas complementarias de la mera punición. La ley 20.771 dio lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios en lo que atañe a su art. 6'? .En varios casos se resolvió en primera instancia su invalidez con base en el art. 19 de la Constitución, criterio que no fue aceptado por la alzada. Así sucedió, por ejemplo, en los casos "Colavini, Ariel O.", sentencia de primera instancia; "Yáñez Alvarez, Manuel", por sentencia de primera instancia extensamente fundada del Juez Eugenio R. Zaffaroni (ju- lio de 1978) ; "González y otra", del 26 de febrero de 1979; "Prieto Huanca y Asama de Prieto", caso de tenencia de uso personal de hojas de coca, del 30 de octubre de 1978, sentencia del Juez Eugen.io R. Zaffaroni; "Sorondo Roberto", sentencia del 28 de febrero de 1979, del. Juez Maier; "Martínez Zaracho", sentencia del 2 de abril de 1979, del .Juez Bonorino Peró. La sentencia del caso "Yáñez Alvarez" fue revocada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y -Correccional de la Capital Federal por sentencia del 17 de noviembre de 1978. En marzo de ese año, en el caso "Colavini, Ariel 0,", este Tribunal, en su anterior integración, se pronunció por la constitucionalidad de la aludida norma. En ese fallo la Corte recogió los argumentos d~l Procurador General de la Nación en el sentido de que el uso de estupefacientes va más' allá de un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo social que perturba la ética colectiva.. El dictamen admite que el argumento de que se está castigando un mero «vicio" puede llevar a discutir la eficacia preventiva de la norma, pero no se hace cargo de que La conducta calificada como "viciosa" puede formar parte dt) las acciones .libres del individuo excluidas de la competencia de los órganos estatales por el art. 19 de la Constitución. El Tribunal agregó al dictamen argumentos sobre el vínculo entré la toxicomanía y la desintegración individual y general, y su pernicioso influjo en la moral y economía de los pueblos y su acción sobre la delincuencia común, la subversiva, Y, la destrucción de la .familia. Sostuvo el Tribunal en esa oportunidad que la represión de la tenencia de droga es un medio idóneo para combatir la drogadicción, porque la tenencia configura uno de los elementos indispensables del tráfico, y el consumidor una condición necesaria de tal negocio, sosteniendo además que el consumo de droga produce efectos sobre la mentalidad individual que se traducen en acciones antisociales, generando un peligro para la sociedad en su conjunto que constituye en lícita toda actividad dirigida a evitar tal riesgo. En sus pronunciamientos, la Corte valoró la magnitud del problema de la drogadicción destacando la perniciosa influencia de la propagación actual de la toxicomanía en el mundo entero (Fallos: 300: 254) .De este modo se consideró lícita toda actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137). Al subsistir las condiciones sociales así valoradas en la doc- trina hasta hoy vigente de este Tribuna-l, se hace imprescindible una nueva reflexión del. tema, con la consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad ya la luz de los principios antes sentados.
15) Que; según ya se ha expresado, sin duda la actual difusión del consumo de drogas es una verdadera plaga, que resulta desastrosa su paulatina extensión hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la infancia y la adolescencia, su consiguiente utilización en los centros educativos convertidos en lugares de suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidación de una estructura económica de tráfico organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en condiciones de atentar contra los propios sistemas institucionales. Las organizaciones de tráfico de drogas han sido protagonistas en los últimos tiempos de varios escándalos, incluso en el nivel gubernamental, en distintos países de nuestro continente. Esta preocupación de la que, como lo revela... 10 expuesto, también se hace cargo el Tribunal en su actual integración, es compartida por los otros poderes del estado. En este sentido, nuestro país ha puesto en ejecución diversas políticas ten- dientes a asumir un papel protagónico en la lucha contra la difusión del narcotráfico, y una inserción activa en los organismos internacionales que, creados a esos efectos, ponen de manifiesto 1a universalidad de la preocupación 'por las infortunadas consecuencias de dicho tráfico. Es así. como se ha organizado, a mediados, de 1985, por decreto presidencial, la Comisión Nacional para el Control del Narcotráfico y el consumo de Drogas, entidad específica abocada a la consideración de las soluciones posibles para los di- versos aspectos del problema de las drogas. Nuestra doctrina coincide también con esos desvelos en forma unánime, como surge de los análisis de la jurisprudencia y régimen legal antes sintetizados. -Queda claro pues, que no está en discusión el hecho de. que la enorme difusión del tráfico y, por ende, del consumo de estupefacientes, constituya uno de los más graves problemas sociales que enfrenta el Estado moderno, a tal extremo, que se habla hoy. de la generación de una moda y cultura de las drogas, cuyas consecuencias últimas son difíciles de prever. Sin embargo, en lo que no son contestes las opiniones es sobre :si la incriminación, y consiguiente constitución en mi delito, del mero consumo individual de estupefacientes realizado en condiciones que no generan daño efectivo a terceros, comporta un remedio razonable para un problema de esa naturaleza. Algunos autores, al meditar sobre el citado fallo Colavini, dan al punto una respuesta afirmativa, recurriendo a la ficción de considerar el consumo individual como si fuera un consumo de la sociedad en su conjunto, por el doble hecho de la. reiteración de tal acto por muchos individuos y por la representación implicada en la mera pertenencia a la sociedad. Otros autores han sostenido la posición contraria, ya sea por la crítica a la estructura misma del tipo penal, construida sobre la base de la incriminación de un estado de cosas, como es la mera tenencia no asociada a ningún acto generador de daño ni en la adquisición ni en su utilización, o bien negando la viabilidad de la incriminación por el mero consumo individual, luego de un exhaustivo análisis de los razonamientos éticos que se utilizan en la calificación penal de la conducta del consumidor, en un intento de definir si ella pertenece o no a la esfera de inmunidad que consolida el sistema de la libertad individual según el art. 19 de nuestra Constitución. ,
16) Que es preciso poner de relieve que, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina nacionales, el argumento de que la incriminación de la simple tenencia contribuye a evitar consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general, sólo se registra como una mera afirmación dogmática! sin que en ningún caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen lo aseverado. Sobre esta clase de asertos, sin sustento en constataciones tácticas demostrables, se apoya hasta el presente la construcción legal del art. 6~ de la ley 20.771 que castiga la mera creación hipotética de un riesgo, fundándose en la simple alusión a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros ya la comunidad. Contrariamente a lo que surge de dichos asertos, la tesis según la cual la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción misma, es un remedio eficaz para el problema que plantean las drogas, esta seriamente discutida en la actualidad en particular por quienes proclaman y prueban con numerosas evidencias que las causas de adicción son de origen múltiple y que el ataque a este flagelo social requiere la corrección global de una serie de factores de la sociedad contemporánea que confluyen a la producción de tal efecto. Así, en países de larga tradición liberal, de sólida trayectoria de organización democrática y de fuerte respeto por la construcción y consolidación de órdenes jurídicos basados en la garantía de los derechos individuales, se tiende a considerar al adicto al consumo de estupefacientes como un. enfermo, y se plantean los objetivos de ayuda al tratamiento y reiricorporación a la sociedad del toxicómano, en lugar de su calificación como delincuente con las graves consecuencias que ello encierra. De este modo se delinean sistemas que,. como el británico --,-tendiente a reducir el tráfico ilegal de drogas-, no desestima la posibiladad de provisión oficial de estupefacientes a los adictos en el marco del tratamiento de recuperación, considerados éstos como enfermos que no revisten condición delictual o, como el de Francia, donde se ha instrumentado la posibilidad para los Jueces de Instrucción de obligar a curas de desintoxicación. En estos países'. y otros como EE. UU., Holanda, Alemania Federal, etc., se afirma la tesis de que actividades de perniciosos efect9s sociales, motivadas en fallas estructurales de las organizaciones económico-sociales, como la adicción a drogas, el exceso de consumo, fabricación y venta de bebidas alcohólicas, la prostitución, el juego clandestino, el tráfico de armas, etc., deben arrostrarse con políticas globales y legislaciones apropiadas -de las que hasta el presente carece nuestro país- antes que con el castigo penal, pues, al cabo, éste recae sobre quienes resultan víctimas de dichos defectos estructurales.
En este orden de ideas debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la Organización Mundial de la Salud, que en su informe 18 sostiene que: "Los datos económicos no son suficientes para aprobar o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es que pese a la considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí beneficiosa". Asimismo, el grupo de estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre Juventud y Drogas llegó a la conclusión de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcela- miento por la posesión de pequeñas cantidades de droga causante de dependencia, destinadas a uso personal. También el quinto Congreso de las Naci9nes Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, consideró que las personas involucradas en delitos leves requieren medidas de tratamiento y no de castigo severo, ya que podrán ser a veces más adecuadas y efectivas las formas no penales de control. Con respecto a los delitos leves, el Congreso estimó que el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública:, e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción social de toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal en modo alguno deberán impedir la aplicación de tales medidas de . tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a garantizar. su aplicación cuando fuera pertinente. Por otra parte, el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y control realizado en la Argentina, Costa Rica, EE. UU. (Ciudad de New York) , Japón,- Jordania, Italia, Malasia y Singapur, manifestó, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad, que los datos parecen sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal fracasa en reducir el comportamiento delictivo de los sujetos y, por el contrario, acentúa los procesos de iniciación o provoca su aumento (del líbro Combatting Drug abuse and related crime, UNSDRI, publicación N' 21, Roma, 1984) . Nuestro propio país, en su más reciente intervención internacional ('Conferencia Especializada Interamericana sobre Narcotráfico", realizada en el seno de la Organización de Estados Americanos, 22 de abril de 1986) propuso caminos alternativos para combatir el narcotráfico, que desestiman la incriminación del consumo individual y, por esta vía, la transformación de todo contacto con la droga en un delito grave y de toda víctima de la adicción en un delincuente. La Argentina' presentó en esa reunión un documento que, bajo el nombre de 'Sugerencias sobre un programa de .acción para combatir el tráfico ilícito de estupefacientes y su con- sumo indebido en el ámbito interamericano", simultáneamente se hace cargo de que "el problema de la producción ilegal, el tráfico ilícito y el uso indebido de drogas es uno de los más graves en el hemisferio y afecta directamente la economía, la salud pública, el bienestar social e inclusive la estabilidad política de los gobiernos y la soberanía de los Estados afectados" y propone en el marco de una acción coordinada de los Estados miembros, un programa de acción que incluye medidas educativas, .de salud pública,' de creación de conciencia pública sobre el abuso de drogas, con especial atención a los problemas de la juventud y la niñez, el uso de los medios de difusión masivos para combatir estas actividades, la creación de un Banco Interamericano de Datos sobre tráfico y consumo, la creación de centros interamericanos para la capacitación y profesionalización de personal técnico, judicial, policial y de otras índoles que se ocupe de combatir .1os estupefacientes, la creación de un Centro Interamericano de Información sobre el abuso de estupefacientes, la creación de un servicio de investigación jurídica y extensión para colaborar con los Estados en el examen de las instituciones adecuadas para combatir el tráfico,. la colaboración regional mediante tratados de extradición y enjuiciamiento de criminales en materia de narcotráfico y demás medidas de conjunción de esfuerzos; tales como apoyo ala investigación científica, intercambios de información sobre rutas de transporte y modos de contrabando, preparación de proyectos de armonización legislativa y de cooperación judicial y policial Entre las propuestas de nuestro país se encuentra un programa de represión penal que incluye medidas aún no intentadas, como la acción sobre los. patrimonios constituidos en virtud del negocio de las drogas mediante confiscación y control de ganancias ilícitas. Este programa en su aspecto jurídico comprende la sugerencia de incriminación de actividades como venta ilícita de estupefacientes, la compra de cantidades que impliquen abuso de drogas, el cultivo de plantas de las que se deriven drogas, todo procesamiento de plan- tas o químicos para tráfico ilícito de estupefacientes, el transporte ilícito a centros de consumo y las ganancias acumuladas por transportistas y traficantes. Entre todas las exhaustivas proposiciones de nuestro país para una acción internacional contra el narcotráfico no se incluye la incriminación de la tenencia de cantidades proporcionales para el consumo propio de cada individuo. Se sugieren, en ~ cambio, en relación al adicto individualmente considerado, medidas ",
de educación y salud o sea de cura, rehabilitación y reinserción social, en reemplazo de las técnicas de represión penal constituyente de un delito que consiste en el mero estado de enfermedad.
En su mensaje a la Conferencia, el representante de nuestro país dijo textualmente: "El incremento potencial de la demanda de jóvenes y niños obliga a los gobiernos a encarar vastos programas de prevención en los que participen las áreas de salud y educación. Resulta necesario trazar programas para la juventud y participación comunitaria, como modo de oponer a la cultura de la droga una
respuesta social' racional. Esta última depende del grado de información, concientización y disposición de la gente, de modo tal que la pertenencia a grupos de consumidores pierda en gran medida su atractivo". Esta posición importa hacerse cargo de la tesis expuesta desde hace tiempo por el Director de la UNFDAC, según la cual el problema de la droga entre niños, adolescentes y adultos jóvenes es una cuestión cultural que reviste las características de una verdadera moda, fenómeno que obedece aun número considerable de motivos: rebeldía, alivio de angustia, miedo, etc. Resalta el informe que frente ala aprobación por los jóvenes del grupo inmediato de pertenencia, "la desaprobación legal u oficial pierde fuerza motivadora". Más adelante y antes de proponer reglas concretas, el mensaje del representante de nuestro país sostuvo: "Es sabido que paralelamente a la práctica del narcotráfico en gran escala y de manera organizada, existe la figura del trafiadicto. Este último comercia con pequeñas cantidades para asegurarse la obtención ulterior de- más droga a fin de satisfacer los deseos, producto de la dependencia. Mientras en el caso de los primeros se impone una persecución penal de gran severidad, no ocurre lo mismo con esto último". Según surge de lo reseñado, parece ser que, con relación a los, adictos y simples tenedores de estupefacientes para uso persona!, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representarles un ulterior estigma que facilite su adhesión a modelos de vida criminal ya la realización de conductas desviadas en lugar de fortalecer su readaptación ala vida productiva. En tales condiciones, la sanción penal per se es inutil y, por lo mismo, irrazonable. Pero, además de ser irrazonable la sanción penal en relación al adicto a las drogas, lo es también con respecto al problema g10bal del recurso a estimulantes y alucinógenos en la medida en que no comprende, ni podría comprender, importantes aspectos de ese drama social. En particular, es sabido que entre los menores de dieciséis años se ha generalizado el uso a tales efectos de inhalantes que no consisten en estupefacientes ni pueden integrar lista alguna de narcóticos. Tal es el caso de la inhalación de gases de nafta, o de la aspiración de emanaciones de pegamentos sintéticos y de disolventes de pintura. La Comisión Nacional ya mencionada ha puesto de manifiesto recientemente lo tremendo de tal situación, en una declaración en la que se explica que este tipo de adicción es la más común entre menores de diez años. Las penosas consecuencias del uso, de tales sustancias por parte de niños y adolescentes pueden verse resumidas en el informe especial publicado en el diario "La Razón" del 4 de junio de 1986, páginas 24 y 25., con motivo de la muerte de Marcelo Cerruolo" de doce años de edad, por inhalación excesiva de pegamentos sintéticos. En tal sentido conviene resaltar las conclusiones a las que arribó la Federación Internacional de Comunidades Terapéuticas¡ que sugiere soluciones no vinculadas ala punición. Por lo demás, se trataría de menores penalmente inimputables en muchos casos, o de elementos cuya tenencia sería impensable prohibir .

17) Que frente a la ya expIicitada tendencia de las organizaciones internacionales de los países llamados desarrollados y de nuestro propio país, de considerar medidas alternativas eficaces para enfocar el problema de la difusión de la droga, sumada al hecho evidente de que no todas las drogas, psicofármacos y estupefacientes tienen idénticas consecuencias sobre la salud, tanto por sus diferentes efectos como en relación a las cantidades en las que se las consume -distinciones que nuestra ley no recibe ni considera-, corresponde preguntarse qué valor conservan las razones que se esgrimen en favor de la incriminación de la tenencia de drogas para uso personal. Según la doctrina de los fallos citados y las elaboraciones de los juristas que en sus comentarios coinciden con ella, los motivos que respaldan una prohibición como la contenida en el art. 6? de la ley 20.771 pertenecen principalmente a alguno de los siguientes grupos: 1) juicios de carácter ético; 2) razones de política global de represión del narcotráfico y 3) argumentos relativos a .1a creación de un grave peligro social. Cabe referirse por separado a estos razonamientos.
Los del primer orden son, primordialmente, de dos clases:
a) los que se basan en el carácter violatorio de las normas éticas imputables a la conducta de consumo de drogas considerada en sí misma, y b) los que expresan que si existen razones éticas para impedir al Estado incriminar el consumo de drogas en función del respeto a la voluntad individual, no se ve por qué no debería también aplicarse ese criterio ala venta de aquéllas ya que el traficante sólo facilita la droga a quien quiere emplearla, por lo que, si no es , punible el consumo, tampoco debería serlo el suministro. Con respecto a la índole inmoral del propio consumo de estupefacientes -cualidad que se le atribuye a esta conducta a veces en forma manifiesta y otras en forma implícita, por ejemplo, al utilizar recurrente e impropiamente palabras como "vicio" para describir estas acciones- lo cierto es que la valoración ética que se haga de esas conductas dependerá de una posición filosófica subyacente, y será distinta según se adopten posiciones nihilistas y extremadamente subjetivistas acerca de los valores, o posiciones proteccionistas o paternalistas basadas en un objetivismo axiológico extremo. Entre estas dos posibilidades resta aún un abanico de criterios racionales sobre una objetividad relativa de la calificación ética de las conductas.
Ahora bien, aun si se considerara que el consumo de estupefacientes es por sí una conducta que no satisface los mínimos standards éticos de nuestra comunidad, no se sigue de ello que el Estado esté en condiciones de prohibir tal conducta con prescindencia de los peligros y daños efectivos que produzca. Existen múltiples conductas de las cuales podría afirmarse, sin demasiado riesgo de error, que constituyen un paradigma de coincidencia valorativa en nuestra comunidad. En este sentido, la mayoría de los argentinos estarían dispuestos a considerar violatorias de las más elementales normas éticas a conductas tales como despreciar a los propios padres o a los hijos, etc. Estos ejemplos remiten a actitudes Individuales que la mayoría no vacilaría en repudiar desde el punto de vista ético. Sin embargo, no podría el derecho positivo prohibir toda acción de la que pudiere predicarse que resulta moralmente ofensiva ya que no es función del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia ética de los .individuos que lo componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional, al cabo pacífica que brinda una igual protección a todos los miembros de una comunidad, creando impedimentos para que nadie pueda imponer sus eventuales "desviaciones" morales a los demás. Lo que exige erigir en bien jurídico alas ideas de los demás e, incluso, prever como ilícitos a los actos que entorpezcan sus derechos o les ocasionen daño, llevados a cabo con apoyo en creencias consideradas éticamente relevantes. Un pensador de nuestra época ha dicho en tal sentido: "Es perfectamente justo y legítimo considerar 'buenas' las costumbres y los modales que nuestros padres nos enseñaron y sagrados los ritos y normas sociales que nos han legado las tradiciones de nuestra cultura. Pero también debemos tener buen cuidado de no considerar inferiores las normas y ritos sociales de otras culturas; es necesario luchar con toda la fuerza de nuestro raciocinio contra esta propensión natural. .." (Konrad Lorenz "Sobre la agresión"el pretendido mal", pág. 96, 3ra. edic., México, noviembre de 1974) .Este es el motivo por el cual el ordena.. miento jurídico impone un ámbito de exclusión respecto de las conductas y creencias de las personas que no ofendan las de los demás ni se materialicen en un daño. Este es el significado mismo del art. 19 de la Constitución Nacional. En cuanto a la segunda clase de los argumentos éticos, la afirmación de que si se considera insusceptible de prohibición el mero consumo, debería extenderse tal criterio a la actividad del proveedor, traduce un planteo que hace caso omiso del hecho de que nuestra Constitución, en su art. 19, exige como condición del reproche penal que la conducta objeto de pena dañe a otro o hiera sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda. Otra respuesta elemental a esta clase de argumentos es que la demanda de estupefacientes es, con frecuencia, el resultado de las presiones del propio traficante. Por otro lado, no todas las decisiones de cada individuo se adoptan en un estado de ánimo que suponga que ha considerado lo que le conviene hacer en base a una libre deliberación racional. El condicionamiento absoluto de la voluntad originado por la dependencia patológica, ciertos estados de ansiedad, depresión, excitación, miedo, etc., impiden decidir "libremente", y el Estado puede y debe interferir en la actividad de terceros que toman ventaja de, o fomentan, o, en definitiva explotan tales estados, impulsando al que los padece a transitar por los caminos irreversibles de ciertas formas de adicción que conducen, sin escalas, a una muerte omnipotente. El castigo al aprovechamiento de los, estados de dependencia patológica, e incluso la ayuda a una auto lesión se justifica así, sin que puedan equipararse estas situaciones con el tratamiento requerido por la auto lesión en sí misma. Resulta pues incuestionablemente justo castigar " al traficante, con fundamentos que no son aplicables al consumidor (arg. art. 83 del Código Penal) .Como ya se ha dejado establecido en el caso "Ponzetti de Balbín", forma parte de la esfera reservada de' los individuos la decisión acerca de su propia inseguridad corporal en la medida en que con los actos de auto lesión no afecten derechos de terceros. Con estos alcances debe entenderse el recurso de nuestra jurisprudencia al ejemplo de la incriminación de la auto lesión contenida en el art. 820 del Código de Justicia Militar que la castiga sólo en tanto es medio para la realización de otros actos ilícitos, como el incumplimiento del deber de prestación del servicio militar. Lo mismo vale para el consumo de estupefacientes y/o alcohol y/o cualquier otro elemento que altere la conciencia en el contexto de la realización de tareas que impliquen responsabilidad sobre la seguridad de terceros, como en el caso de los pilotos de aviación o prestadores de servicios médicos, etc., y esté limitado al lapso de ejercicio de su actividad específica. Estas consideraciones explican por qué los autores de estos' argumentos han debido recurrir a ficciones, como la de la representación organicista de la sociedad; asentada en la tesis de que si se mira aisladamente el consumo por un solo tenedor al margen de la directa trascendencia social, el acto podría tener exclusiva naturaleza individual, pero que la índole del consumo de estupefacientes exige que su consideración jurídica se haga desde el punto de vista del daño social, como consumo 'por la comunidad. )
18) Que el segundo grupo de juicios, que aluden a' la política global de represión del narcotráfico, puede resumirse en las dos siguientes formulaciones: a) que el consumidor es la vía para des- cubrir al traficante, por lo menos a aquellos que son protagonistas del llamado "tráfico hormiga"; b) que el castigo al consumo implicará una reducción en la demanda y que por este medio indirecto se arruinaría el negocio del traficante. Estos argumentos han sido utilizados en el ya mencionado fallo del Tribunal in re: "Colavini, Ariel O.". En lo que concierne a estimar al consumidor como la vía de acceso al traficante, y especialmente al que se ocupa del "tráfico hormiga", puede entenderse que el argumento apunta a dos significaciones distintas. La primera, que la posibilidad de acción de los órganos de seguridad sobre el consumidor le permitirían dar con quien le proveyó el estupefaciente. La segunda que, bajo la forma de la tenencia para consumo personal, se encubren las actividades de los que realizan una suerte de "negocio hormiga", consistente en vender la droga a terceros en pequeñas cantidades, por lo común con la finalidad de proveerse a sí mismos del estupefaciente del que dependen. Considerar que el consumidor es el mejor medio disponible para llegar al traficante, parece insostenible por dos fuertes razones. Ante todo, porque si el argumento se llevara a sus máximas consecuencias sería notoriamente autocontradictorio. En efecto, pensar que el arresto de los simples consumidores, que no han provocado daños a terceros ni ofendido al orden y la moral públicos por la exhibición de su consumo, es un instrumento idóneo para llevar al traficante, entrañaría afirmar que para una eficacia mayor en la represión del aparto de comercialización de drogas, el Estado debería fomentar el consumo, con lo que tal actividad se haría más visible y se contaría, además, con innumerables proveedores de información. De igual modo, si se generalizara tal argumento vendría a consagrarse el principio de que es posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de quien es su víctima, desde que siempre la víctima y su situación son condición necesaria de la existencia del delito. Así, castigando a los propietarios de automóviles se elimina- rían las circunstancias que promueven el delito del que los roba; castigando a las mujeres más hermosas se eliminaría el factor de tentación a' la ejecución de delitos contar el pudor, etc. Este es el riesgo de tipificar un delito por la inclusión en el tipo de la situación misma de daño que la acción ilícita produce, y lleva a la con- fusión de transformar a la víctima de un hecho ilícito en su coautor . Aducir que el castigo al consumidor permite disminuir la demanda y, en consecuencia, el negocio del traficante, importa tanto como afirmar que proteger la vida es contribuir a crear las condiciones necesarias para la ejecución de homicidios. Desde otro punto de vista, pensar que ,el consumidor, al ser calificado como delincuente, estará a disposición de la autoridad para poner en evidencia al proveedor, significa argumentar sobre la base de prácticas de prevención del delito correspondientes a una estructura de hábitos autoritarios que entraña riesgos no me- nos graves que el propio hecho del consumo de estupefacientes. Tal pensamiento supone olvidar que nuestra Constitución Nacional otorga a todos .1os habitantes el derecho a no declarar contra sí mismos ( (art. 18) .Afirmar que quien es detenido por tener en su poder, por ejemplo, un cigarrillo de marihuana para su consumo personal, declarará sobre el acto de tráfico del que por consiguiente se hace responsable sólo tiene sentido si se transforma la garantía del art; 18 de la Constitución en un puro verbalismo, y se obedece a una práctica represiva para obtener información que nuestro país intenta desterrar definitivamente, y cuyos efectos perniciosos sobre la sociedad no son menores que .los que se pretenden combatir con las providencias contra la drogadicción. La persecución penal o la acción policial sobre las víctimas de conductas ilícitas no puede ser concebida como un medio apto para evitarlas. Es también descartable como fundamento para la incriminación del mero consumo la existencia del llamado "tráfico hormiga", concepto según el cual algunos simples consumidores en realidad esconden un potencial traficante de pequeñas cantidades. Independientemente del hecho de que se carece de datos fácticos para saber qué cantidad de eventuales consumidores o adictos están dis- puestos a llevar a cabo, o realizan, actos de provisión de droga a título gratuito u oneroso a terceros1. y aun suponiendo que esto sea así en muchos casos, se trata de situaciones distintas que, no pueden asimilarse desde el punto de vista del reproche penal.
Si ciertas formas de consumo personal de drogas resultaran insusceptibles de ser sancionadas en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, no sucedería .lo mismo con los actos de provisi6n de drogas, incluso en pequeñas cantidades, puesto que el límite de aplicación del artículo citado, como ya se dijo1. es e.1 de la producción de daños a terceros o la violación de la moral y el orden públicos. Si se considera al consumo que alguien hace de estupefacientes como un daño que se irroga a sí mismo, es evidente que si los consume en situación que implica incitar a terceros a proveerlos de est pefacientes, estaría produciendo a los terceros el mismo daño que se inflige a sí mismo y su conducta escaparía a la exclusión establecida en el art. 19. Pero, entonces, es la de provisión o incitación a terceros y no el. propio consumo lo que produce el daño. Castigar a quien consume en razón de que es un potencial traficante equivaldría a castigar, por tenencia, verbigracia, a un/ coleccionista fanático por- que es un potencial ladrón de los objetos de la especie que .colecciona. Un consumidor que ejecute actos de "tráfico hormiga", puede ser punible por esto último sin que necesariamente lo sea por el. simple consumo. Es obvio, por lo demás, que las sociedades modernas no se inclinan a enfrentar todos los graves problemas que padecen mediante la incriminación de las víctimas de esos mismos problemas. No se podría perseguir el rufianismo, el lenocinio o la trata de blancas, encarcelando a los "clientes". No resulta atinado creer que los graves problemas sociales que afligen al mundo actual en el. campo de la salud pública, de la educación, de las consecuencias de la extrema pobreza, etc., sean solucionables por la vía de la aplicación de penas a las víctimas de tales situaciones, sino por políticas integrales que el Estado debe instrumentar en legislaciones completas, con gran cuidado de la construcción de los tipos penales que en ellas se introduzcan.
19) Que el. tercer grupo de argumentos, referentes a la creación de un serio peligro social, descansa fundamentalmente en la idea de que el consumo de drogas constituye en sí mismo un hecho de alta peligrosidad, pues puede conducir a la realización de otros delitos en estado de drogadicción. Ya se ha abundado en estos considerandos acerca del azote de la difusión del consumo de drogas, de modo que una insistencia sobre el punto fatigaría inútilmente. La cuestión no consiste, entonces, en averiguar si el consumo de drogas es una actividad de terribles consecuencias para la salud psicológica y física individual y también para las relaciones de un grupo social, lo cual parece evidente en gran parte de los casos, sino en determinar si es razonable el establecimiento de severas fíguras delictivas para cualquier conducta por el solo hecho de la peligrosidad que representa. Así ocurre en el caso de la tenencia de estupefacientes cuando a ella está asociada sólo una peligrosidad potencial, si por la cantidad de que se trate o las circunstancias en las que se los posee surge que están sólo destinados al uso personal. Al respecto, y ante todo, cabe destacar que no existen estudios suficientes que prueben la necesaria vinculación entre el consumo de ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpetración de otros delitos, más allá de lo que sucede con otros elementos que actúan sobre la conciencia, 'sea por ingestión como el alcohol, por inhalación, como la nafta, ciertos pegamentos y disolventes de pinturas, o por mera producción de sentimientos, como hechos que causan pánico, angustia u otras disposiciones del' ánimo que puedan conducir a la comisión de actos ilícitos. Si estar bajo la influencia de ciertos estupefacientes puede facilitar la producción de infracciones penales, el castigo siempre deberá estar asociado a la concreta realización de éstas y no a la mera situación en que el delito podría cometerse. Muchas de las actividades cotidianas que se realizan en una sociedad moderna, como conducir automóviles, disponer de equipos de transmisión pública, beber alcohol o poseer ciertos conocimientos calificados, podrían ser estimadas como condicionantes de situaciones que facilitan la comisión de ciertos hechos ilícitos; sin embargo, ni sucede ni parece razonable pensar que dichas actividades puedan incriminarse por su sola peligrosidad implícita. Los estudios realizados en otros países, analizados cuidadosa- mente para la consideración de esta causa, parecen coincidir en que, salvo delitos contra la propiedad realizados en farmacias, droguerías u otros lugares de almacenamiento de psicofármacos, estupefacientes o drogas que se utilizan como materia prima en la producción, de medicamentos, perpetrados con el objeto de proveerse de esos elementos, no se puede afirmar hasta el presente que exista una especial vinculación entre actividades, delictivas y el uso de algún estupefaciente en particular. Por ejemplo, en los EE.UU. las estadísticas registran una cantidad aproximada de dieciséis millones de consumidores de cocaína, número que ha aumentado, siguiendo una constante los útlimos cinco años, sin que se registre un incremento proporcional de la criminalidad en particular , con excepción, claro esta , de los delitos relacionados al propio tráfico. Además de eso, se ha demostrado que ciertos estupefacientes de los más difundidos, tienen efectos aletargantes del sistema nervioso central y, por ende, producen disminución en la actividad muscular y en la locomoción, de manera que quien los utiliza está en peores condiciones para realizar conductas deliberadas que quien no lo hace.
No parece razonable pues, fundar la incriminación del consumo de drogas por los efectos potenciales de éstas, que dependen de las situaciones concretas de cada caso, de las cantidades que se incorporen al organismo y del uso que -se les asigne. Las drogas más difundidas pueden efectivamente encerrar múltiples riesgos, que van desde la posibilidad de auto lesión definitiva -como la relación que se constató en un estudio hecho en Puerto Rico por el Instituto de .Investigaciones de Defensa Social de las Naciones Unidas, entre la adicción a las drogas y el aumento de muertes por suicidio y accidente (conf. Investigating Drug Abuse, UNSDRI, página 35, Roma, 1976)- hasta la generación de un peligro potencial de la realización de ciertos delitos por el consumo de tales sustancias. Pero, así como éstas poseen efectos .nocivos, también los tienen beneficiosos. Es sabido que las drogas, por ejemplo la morfina, son utilizadas en estado puro con fines medicinales. Actualmente se ha de- mostrado que la heroína tiene altos efectos provechosos en su utilización medicinal para pacientes de cáncer terminal con una acción mucho más importante que la morfina, en el alivio de dolores 'en casos críticos, como surge del trabajo titulado: The medical presc'ription of heroine for terminal cancer patients, publicado en Lawyers Médical Journal, noviembre de 1980, Según resulta de tales estudios, la Corte Suprema de los EE.UU, ha restringido la aplica- ción de la proh~ición del uso de la heroína en casos en que se justifique por razoes médicas, En un trabajo publicado en el volumen 35, N? 2, de febrero de 1980, .en el. Foo~-Drug-L.osmetic Law Journal, con el título Therapeutic use of mar~huana and herome: the legal framework, se rinde cuenta de los avances científicos que prueban que, por ejemplo, la marihuana es altamente eficaz en el tratamiento de dos enfermedades, además de su ya conocida utilidad como antihemético en los procesos de los tratamientos de quimioterapia contra el cáncer. Estas dos enfermedades son la presión intraocular en los pacientes de glaucoma y la utilización que se hace actualmente de la marihuana como estimulante para el tratamiento de anorexia nervosa, lo cual generó su aplicación para el alivio de los espasmos en los pacientes que sufren de esclerosis múltiple, enfermedad esta última que n9 tiene, por el momento,.,trata" miento curativo. Estos últimos descubrimientos han llevado a la autorización legal para plantaciones destinadas a investigación ya la reglamentación del uso medicinal de la marihuana. Nadie diría, sin embargo, que en virtud de estas acciones terapéuticas, el Estado deba promover el uso generalizado de estos estupefacientes, comO" nadie podría sostener qué por los eventuales peligros implicados en su uso puede incriminarse el mismo sin relación á ningún peligro manifiesto y concreto de producción de un daño a terceros.
20) Que se han examinado todos los argumentos esgrimidos para apoyar la incriminación del mero consumo personal de drogas, dentro' de los propios limites que ellos reconocen, de lo cual. resulta que ninguno de ellos deja de presentar serias falencias, por lo que no alcanza a convencer, y se desdibujan frente a las tesis actuales con las que el probIema se encara en la mayor parte de las legislaciones modernas. Ni siquiera se han rozado, por la sistemática de estos considerandos, problemas que quedan pendientes, por ejemplo el hecho de la escasa capacidad disuasoria de la pena en acciones como el con- sumo de estupefacientes, para las cuales el hecho mismo de su prohibición puede no sólo ser insuficiente motivador de la abstención, sino funcionar de ,modo contrario. Así, en sectores de la sociedad donde el problema es especialmente desgarrador, los adolescentes y los jóvenes, éstos pueden agregar al consumo dé la droga la atracción de lo prohibido en tanto que tal. No se han revisado las dificultades para armonizar el castigo como mecanismo, con la posibilidad de estructurar un conjunto racional de medidas y acciones dirigidas ala prevención primaria del consumo de estupefacientes ya la cura, rehabilitación y reinserción social del adicto, teniendo en cuenta que la amenaza de una pena al consumidor a hacer público su estado en el intento de recurrir a una cura. Tampoco se. ha meditado en las posibilidades de instrumentación del tráfico de drogas como medio de poder, en cuyo caso, las víctimas resultarían, de ser penadas por el consumo, doblemente dañadas. Asimismo, no se ha mencionado la adicción que crean los psicotrópicos tales como estimulantes, tranquilizantes, ansioIíticos, etc., algunos de venta sin restricciones y ampliamente difundidos, .con los cuales muchas personas se automedican para afrontar tensiones laborales, competencias deportivas, exámenes o regímenes para adelgazar. Se trata de aspectos manifiestamente importantes para duda de la razonabilidad de reproches penales como el que se juzga.
21) Que, en las condiciones expresadas, sólo cabe concluir que la incriminación contenida en el art 6'?, de la ley 20.771 adolece, en primer lugar, de serios vicios en su fundamentación y en la evaluación completa del problema sobre el que se quiere actuar en la búsqueda de soluciones, defectos que se pretende ocultar con el fá- cil recurso de la prohibición penal. En segundo término, tiene la importante falla técnica de constituir un tipo penal, con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor más que por su relación con el daño o peligro concreto que pueda c producirse a derechos o bienes de terceros o a las valoraciones, creencias y standards éticos compartidos por conjuntos de personas, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica. De los capitales defectos en la construcción "del tipo a que se hace referencia, podrían resultar situaciones claramente injustas. Por ejemplo, quien fuera sorprendido en posesión de un cigarrillo de marihuana O de una pequeña cantidad de cocaína para suc9n- sumo personal por vez primera, aun cuando esto no implica necesariamente una afección en términos médicos, debe ser puesto a disposición del juez para su juzgamiento es pasible de penas severas que lo estigmatizan para el futuro como delincuente, mientras que quien es ya Un adicto y está en contacto en oportunidades in- determinadas con cantidades también indeterminadas de estupefacientes a los que lo lleva su adicción a consumir, probablemente resultará un individuo al que se recomendará orientación y apoyo médico, sólo por no haber sido sorprendido en la tenencia del estupefaciente, aunque la adicción presupone tener múltiples veces la sustancia a su disposición.. Esta clase de situaciones, a las que conduce una prohibición como la de que se trata y el examen del contenido y contexto del art. 6, de la ley 20.771, llevan a pensar que ésta no satisface los requisitos generales de nuestro ordenamiento jurídico para la con- figuración de un delito. Resta ver ahora cuál es la relación que, según las consideraciones que se han desarrollado, por un lado, sobre la disposición del art. 19, de la Constitución y, por el otro, sobre Ias características de) art. 6?, de la ley 20.771, existe entre ambos preceptos y si dicha relación permite o no invalidar .la norma legal en virtud de la disposición constitucional, y, en caso afirmativo, en que medida.
22) Que, con arreglo a lo expuesto, puede sintetizar se el eventual conflicto de normas sometido al Tribunal, afirmando que, por una parte, el art. 19, de nuestra Constitución, resulta ser una pieza de esencial importancia en la configuración del sistema de las libertades' individuales que caracteriza a nuestro orden jurídico. El, evidentemente, no se }imita a la garantía de la privacidad de los individuos -ya establecida en el art. t8, de la Constitución-, sino que consagra, como se ha afirmado antes, lo que Cardozo. denominaba .'un esquema de ordenada libertad", es decir, el eje sobre el que gira un sistema de libertad personal, más allá de la garantía de la mera privacidad. Por otro lado, el art. 6, de la ley 20.771, obedece a un presupuesto dogmático en cuanto a su ,finalidad, según la cual la punición es un remedio efectivo a la grave cuestión social de las drogas, afirmación ésta que, al no haberse corroborado en los hechos, es escasamente científica y particularmente imprecisa, o tiene la precisión de la palabra poética, que se limita a invocar a su objeto. Como pensamiento, resulta equivalente aun pastel en el cielo que, parafraseando a Aristóteles, ni siquiera es un pastel sabroso. Sobre el particular,. ha quedado debidamente puesto de relieve que tal tesis ha sido vigorosamente descartada, tanto en los organismos internacionales que se ocupan de la drogadicción, como en mayor parte de las legislaciones más avanzadas., se explicaron las deficiencias técnicas en la construcción del tipo configurado en tal disposición, en la que se castiga la simple creación eventual de un riesgo, abriendo para el intérprete la posibilidad de que por la mera referencia a discutibles perjuicios, potenciales o peligros abstractos se considere procedente la punición, sin ninguna relación directa con daños concretos a terceros o a .la comunidad. Un paradigma elocuente de esta posibilidad son los fundamentos del ya citado caso "Colavini", en el que el Tribunal. sostuvo, por ejemplo, en su considerando 15: "Que desde distinta perspectiva no deben subestimarse los datos de la común experiencia que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la mentalidad individual- que, a menudo, se traduce en impulsos que deterri1inan la ejecución de acciones antisociales a las que ya se hizo referencia, riesgo éste potencial que refuerza la conclusión del considerando anterior en el sentido de que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo". Fundamentos éstos que traducen la aceptación de un cúmulo. de principios incuestionados pero eficazmente cuestionables. En efecto, además de lo improbable que resulta que las catástrofes aludidas en el considerando transcripto, y en otros del mismo precedente sean una "derivación" de la tenencia de drogas en proporción relativa al. uso personal, antes que de la producción y tráfico de esas mismas drogas, es conveniente hacer una reflexión teórica adicional. Al modo de Sartre, podríamos decir que, para algunos juristas, en especial algunos penalistas, se presenta con tan- ta fuerza la necesidad de creer que la "rea1idad" (confirmatoria de sus pronósticos) es algo mas que una construcción social que, por lo mismo, aquélla se vuelve consciente como necesidad, y, también por lo mismo, consciente de la imposibilidad de su objeto, que no podrá ser ya "la existencia de una realidad meramente construida", sino "la necesidad distinta que debe ser instituida". Obviamente, por este carril se llega a establecer una categoría fundamental de lo que se necesita; pero, "lo que se necesita" no podrá satisfacerse porque ha sido incorrectamente formulado. En consecuencia, al no haberse fundado la tipificación -del. delito en un nexo razonable entre una conducta y el daño que ella provoca, resulta insito a tal procedimiento de legislar la falta de distinción entre acciones en general o conductas en particular que ofendan a la moral pública o perjudiquen aun tercero y aquellas. que forman parte exclusivamente del campo de lo individual, con lo que se soslaya la restricción a la calificación legal de las conductas de esta segunda clase establecida en el art. 19, de la Constitución, que expresamente obliga a efectuar dicho distingo.
De tal suerte, la ..institución de una pena como la prevista en la disposición legal de que se trata para ser aplicada aja tenencia de estupefacientes para el consumo personal, conminada en función de perjuicios acerca de potenciales daños que podrían ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común experiencia"., no se compadece con la norma constitucional citada, especialmente cuando el resto .de .la legislación sobre el particular considera la tenencia de droga como una conducta presupuesta en otras que resultan punibles.
23) Que como se dijo al iniciar estos considerandos, un eventual conflicto entre las dos normas, que por los argumentos explicitados hasta aquí resulta constatado, debe sin embargo meditarse .en el contexto de dos relevantes temas: a) el gravísimo flagelo social aparejado por la difusión de las drogas, y, b) la coyuntura histórica por la que atraviesa nuestro país en el intento de reconstruir sus instituciones democráticas y .de consolidar la idea fundacional subyacente a las disposiciones de nuestra Constitución Nacional que .1levaron a la creación! en función de su art. 19 y las disposiciones que le son complementarias, de lo que se ha denominado un "sistema de libertad individual". Sobre el primer punto ha quedado claramente establecido que ,este Tribunal comparte la preocupación manifestada por los otros órganos del Estado -que es la expresión de la misma preocupación que aflige a toda nuestra sociedad- respecto de los ingentes daños que 1e genera la actual extensión de la drogadicción, o la importante serie de conductas ilícitas que se despliegan en, su marco. Sin embargo, es prudente completarla descripción ya realizada sobre la calamidad de las drogas, con consideraciones que contribuyen a esclarecer los límites que la vigencia de un sistema de libertad individual establece, respecto de la que la ley penal puede hacer, tanto en esta materia, cuanto en lo atinente a otros dramas sociales de no menor importancia. Una de el1as es la de que debe poder evaluarse el problema de las drogas sin hacerse cargo necesariamente de todoS. los prejuicios que existen acerca de ese mismo problema, de modo que se pueda llegar a comprender que el drogadicto es, en general, o al menos a partir de cierta frecuencia en el consumo, un individuo enfermo, con serias dificultades para su desenvolvimiento físico e importantes alteraciones en su integridad psicológica, y que, por tal razón, puede y debe ser atendido como enfermo. Comprender, en ~ consecuencia, que la gravedad del padecimiento aludido estará en relación con la intensidad del grado de adicción, al que se haya llegado, puesto que la adicción no es repentina y homogénea sino que resulta de un trayecto paulatino y creciente. Por ello, la presentación de la víctima del recurso a las drogas como un delincuente, en cualquiera de los estados en que éste se encuentre de riesgo para su salud por, la naturaleza del consumo al que ha accedido, implica el peligro de obstaculizar por vía de la prohibición el objetivo superior al de la pena, o sea la rehabilitación, cura y reinserción social de la víctima. Esto es así porque no parece dudoso que en algún temprano momento del desarrollo de su enfermedad, el adicto sea absolutamente incapaz de regular su conducta para salir de la 'espiral diabólica en la que se encuentra. Obviamente, pensar que en esos supuestos puede recurrirse ala pena de prisión como un modo idóneo de presionar la "voluntad" del adicto, no pasa de ser una encantadora, pero tonta fantasía que, entre otras cosas pierde de vista que la férrea dependencia que se produce entre el adicto y la droga, no es ajena a propuestas sociales que promueven dependencias similares. Las distintas reacciones que el Estado puede tener frente a la cuestión de las drogas deben, pues, hacerse cargo de los diversos grados, etapas y diferentes situaciones que pueden encontrarse en la constatación de la simple tenencia de una cantidad de droga correspondiente al mero consumo personal y que se posee para tal efecto exclusivo. Otra consideración que cabe tener en cuenta, es el hecho de que el legislador no ha dado aún respuesta eficaz ala cuestión del consumo de droga. Al respecto, sólo ha apelado a su incriminación penal, que basa la protección de la salud pública en una pretendida tipificación de peligro abstracto, bajo el supuesto no demostrado de que la pena acarrearía en situaciones de esta especie, invariablemente un efecto moralizador y disuasivo para el consumidor ocasional, o el, que se inicia en la adicción. Tal respuesta, cOn penas manifiestamente severas, y sin la posibilidad de soluciones alternativas, más que presentarse como un medio de disuación del simple consumo, efecto ciertamente dudoso de la prohibición, significa el irremediable "etiquetamiento" del consumidor ocasional (y hasta aislado) de la droga, como delincuente, lo que puede conducir a incrementar, contrariamente a lo que se pretende, su "accionar delictivo". Si la tenencia de una cantidad de droga correspondiente a un mero consumo personal, sin circunstancias que pongan en peligro concreto a terceros o que ofendan la moral pública, comporta, la estigmatización definitiva del tenedor como delincuente, más aun cuando tal estigma es impuesto por
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la misma comunidad que debería encargarse de proponer medios aptos para el tratamiento de los adictos, el adicto, o incluso el consumidor ocasional, tendrán un antecedente penal que los acompañará en el futuro. De tal manera, se dificultará visiblemente su eventual aspiración a rehabilitarse, obstaculizando sus perspectivas laborales y su reinserción en una realidad por él antes desalmada, a .la cual reiterada y compulsivamente buscó en el lugar adonde tardaba, para reemplazarla por el trágico equívoco de la droga. Una de las funciones de la legislación a este respecto debería consistir Y eso no puede lograrse por la vía de la mera incriminación penal., en controlar y prevenir el consumo de drogas sin estigmatizar en .forma definitiva al adicto como delincuente y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratado para recuperar su salud del que goza en una sociedad civilizada todo aquél que padece una enfermedad, especialmente Guando ésta se origina en deficiencias estructurales de }a propia sociedad. Es imprescindible hacer notar las falencias de nuestro sistema legal, que debería prever respuestas sustitutivas de la punición para el mero consumo personal, como la adopción de medidas más eficaces sobre las actividades del tráfico o sobre sus beneficios económicos, políticas de educación, especialmente dirigidas ala crítica de las pro- puestas sociales que promueven la dependencia, facultad jurisdiccional para ordenar y supervisar tratamientos} creación de instituciones que se hagan cargo de la rehabilitación del adicto. u otras como las que pueden verse reseñadas en el ya mencionado informe de nuestro país ante la Conferencia, Especializada Interamericana sobre Narcotráfico.
24) Que la disposición del art. 19 de la Carta Magna, traduce el espíritu liberal de nuestro orden jurídico, que la legislación penal ha respetado en otros casos, como la represión de la homosexualidad, la tentativa de suicidio, el incesto, etc. Aquella norma excluye, así, la posibilidad de fundar incursiones de los órganos estatales y en especial a través de la punición penal, en las conductas que integran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éticas perfeccionistas o paternalistas, que no difieren esencialmente de la de Eurípides cuando, en "Ifigenia en Aulide", afirma: "Está puesto en razón que los griegos manden a los bárbaros".
25) Que esto lleva a la necesidad de una referencia sobre el otro aspecto del contexto general del problema, cual es la importancia crucial de la consagración definitiva de posibilidades reales de libertad individual, para que todos los habitantes de nuestro país estén, y se sientan, en condiciones de disfrutar de un marco de libre decisión para proyectar su destino y programar su vida, con el límite de no producir daños a los otros conculcando su idéntico derecho. Nuestro país está resurgiendo de cincuenta años de vaivenes políticos, durante la mayoría de los cuales primó el autoritarismo y la intolerancia en las formas de organización social, que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocar- nos como Nación en el marco de los ideales que le ,dieron fundamento. Esa sucesión de período autoritarios se caracterizó por la proliferación de prohibiciones como único recurso para el control de las relaciones sociales. Así por razones de la misma índole, podían castigarse no sólo la tenencia de una cantidad de droga correspondiente al consumo personal, sino también la circulación de ciertos libros y publicaciones, el acceso a la exhibición de ciertas vistas cinematográficas, el uso de faldas cortas o pelos largos} y toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron, al cabo, que nadie tuviera muy claro en qué consistía, de existir, el marcó de su libertad individual. Deberán buscarse, pues, procedimientos para contener el lace- rante fenómeno de la drogadicción sin renunciar, en esta etapa de refundación de la República, a consolidar los principios de nuestra organización social que hacen por sí mismos valioso el intento de conservarla y que permitan en su sello el desarrollo de los individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales. La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las acciones que no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal. riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las posibilidades creativas y de decisión sobre su vida personal. La libertad de acción específicamente humana, tendría sin duda como premisa, la reducción, la pérdida de normas rígidamente estructuradas que conducen a actuar y reaccionar. Cada nueva
plasticidad del comportamiento hubo de ser pagada con una renuncia a ciertos grados de seguridad" (Konrad Lorenz, en Consideraciones sobre la conducta animal y humana", pág. 214). El daño que puede causar en la, sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema dé libertades individuales no es seguramente U? riesgo menor que el planteado por el peligro social de la droga- dicción.. En una sociedad como la nuestra en la que, a consecuencia de los extravíos del pasado, .se han entronizado hábitos de conducta, modos de pensar y hasta formas de cultura autoritarios, si bien es de urgente necesidad que se enfrente amplia y debidamente el problema de la droga, es de igual urgencia que se lo haga -en el aspecto jurídico- dentro de los límites que la Constitución establece ~ los órganos estatales para inmiscuirse en la vida de los particulares. No menos perentorio y esencial que combatir la proliferación de las drogas -para lo cual se han establecido y deben perfeccionarse múltiples tipos penales- resulta afianzar la concepción ya consagrada en nuestra Carta Magna, según la cual el Estado no puede ni debe .imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles el marco de libertad necesario para que ellos los elijan. Los habitantes de la Nación Argentina deberemos comprender y encarnar la idea de que es posible encarar los problemas que se nos presenten, sin ceder ningún espacio en el terreno de nuestra libertad .individual, si, querernos prevenir eficazmente el riesgo de echar por tierra a nuestro sistema institucional cada vez que nuestros problemas como sociedad se tornen críticos.
26) Que a esta altura de la reflexión, es necesario poner de manifiesto que el Tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación. Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como el sub judice justifiquen una represión. Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra , Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial en los ciudadanos dirigentes, sería el principio del fin. Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está de que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias, que deberán ser libres, pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad.
Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una .ley, de cualquier ley (Fallos: 300:241, 1057; 302:457, 484 y 1149, entre muchos otros). Sin embargo -ya lo' decía el juez Hughes:., además de que sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse como una abdicación indigna.
En virtud de tales consideraciones, el Tribunal tiene la más alta autoridad para, en defensa de la Constitución, no sólo buscar el derecho aplicable sino también expresarlo.
27) Que por todas las razones expuestas, el art. 6?, de la ley 20.771, debe ser invalidado, pues conculca el art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuant incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.

Por ello, y oído el señor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con los alcances indicados.
ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JOSÉ SEVERO CABALLERO y DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:

1) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, que condenó a :Gustavo Mario Bazterrica por infracción al art 6? de la ley 20.771, se dedujo el recurso extraordinario de fs. 112/120, que fue parcial- mente concedido por el a quo a: fs. 128.
2) Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la causa (confr. fs. 119 vta.) carece de la mínima fundamentación exigible para habilitar la vía intentada.

3) Que, en cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del re- ferido art. 6'?, corresponde remitir a lo expuesto en la disidencia formulada al fallar en la fecha la causa C.821.XIX, "Capalbo, Alejandro Carlos", a cuyos términos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se declara inadmisible el recurso respecto del planteo referido en el considerando 2; y se confirma la sentencia en cuanto rechaza la inconstitucionalidad del art. 6'? de la ley 20.771.
SEVERO CABALLERO -CARLOS S. FAYT.

Bazterrica Gustavo Mario s/Tenencia de Estupefacientes

2008-08-18T13:09:00.001-07:00

Banco Sidesa S. A. c. Cementera Comercial S. A s/ Ejecutivo.

2008-05-22T22:29:00.000-07:00

Banco Sidesa, S. A., c. Cementera Comercial, S. A s/ Ejecutivo.

uenos Aires, diciembre 5 de 1986.
Cuestión: En un pagaré suscripto con una firma que no está precedida o acompañada inmediatamente de sello o leyenda alusiva de la representación de una sociedad, es idónea como expresión de representación mencionar el nombre de la presunta representada en la parte inferior izquierda del formulario empleado para confeccionar el título, en el espacio determinado por la impresión de una línea de puntos precedida por la palabra "Nombre"?
Los doctores Alberti, Ramírez, Carvajal, Quintana, Terán, Caviglione Fraga, Arecha, Cuartero, Guerrero y Garzón Vieyra dijeron:
I. El pagaré creado en las condiciones expuestas en el tema de la convocatoria al plenario, aparece como hábil para obligar a la sociedad indicada al frente del documento. Ello así dado que no existe norma jurídica que determine que la aclaración de firma de quien invoca representación esto es, la mención del mandante o representado deba constar en lugar determinado del título (arts. 1°, 8° y 9°, dec.ley 5965/63). Similar consideración cabe respecto del medio utilizado para efectuar la aclaración (sello, escritura a máquina, manuscrita; pero por cierto que esto es así en tanto ese medio escriturario posea fijeza similar a la adquirida por el restante texto del instrumento). Tal permisión legal impone otorgar validez a la representación consignada en el papel, a efectos de no desvirtuar lo que es "prima facie" voluntad de las partes, con un rigorismo formal que no cuenta con respaldo normativo.
II. La "contemplatio domine", de la que se deriva la imputación del acto a la sociedad indicada en el espacio inferior izquierdo del pagaré, se halla satisfecha con la creación del título en esas condiciones por el representante, quien no puede por ende cuestionar ulteriormente la forma por él implementada, con el argumento de no haber obligado a la sociedad. Ello sin desmedro de que la tenida por obligada oponga defensas, o promueva acciones, si entendiere mediar exceso de mandato, falta de representación, llenado abusivo del documento, adulteración del mismo, o alguna otra contingencia que quedará sometida a la vía y oportunidad propias de cada defensa.
III. Por esas razones, damos respuesta afirmativa a la cuestión sometida al plenario.
El doctor Quintana Terán dijo:
Comparto la solución que propone la mayoría, no obstante haber mantenido un criterio distinto en otras ocasiones (conf. esta sala, "in re": "Sáenz Briones y Cía., S. A. c. Ascar, S. A., s/ ejec." del 23/11/79). Ello así como consecuencia de una nueva reflexión sobre el tema, y convencido de que no están en tela de juicio situaciones que comprometan los principios que rigen los títulos circulatorios. El desconcierto inicial que pueda provocar el hecho de que la firma no esté precedida o seguida inmediatamente de un sello o leyenda alusiva a la representación de una sociedad, no es dato decisivo para descalificar la aclaración que se consigna en lugar distinto sin ser insólito a los indicados, toda vez que ninguna disposición legal exige un comportamiento que deba ceñirse rígidamente a ese criterio. A ello cabe añadir, todavía, que cuestiones como las que provocan esta convocatoria podrían llevar al establecimiento de precisiones de tal modo minuciosas y pormenorizadas que sin proponérselo desembocarían en un formalismo excesivamente sacramentalista que atentaría contra la circulación misma de los títulos. Un recatado margen de discrecionalidad dentro de un marco de exigencias rígidas no puede ser visto con disfavor en tanto se trata de documentos cuya dinámica circulatoria no es bueno comprometer.
Los doctores Viale, Míguez de Cantore y Jarazo Veiras dijeron:
La circunstancia de que la firma puesta en un pagaré lo ha sido en nombre y representación de un tercero, debe surgir en forma inequívoca. Esta exigencia es ineludible por la naturaleza, finalidad y características del título.
A esos efectos no existe ninguna regulación legal, lo que determina que debe estarse a lo que disponen los usos y costumbres (art. 17, Cód. Civil) y por otorgar éstos la única pauta interpretativa realmente válida al conformarse al común entender y actuar de quienes intervienen en esa negociación.
En tal sentido, es práctica usual en nuestro medio que la firma del mandatario se encuentre acompañada del nombre del mandante con la aclaración de que se actúa "por mandato", "por poder" u otra similar y en caso de sociedades por la denominación o razón social del ente y el carácter de la representación. Prueba suficiente de la veracidad de tal afirmación es la existencia de una pacífica jurisprudencia de nuestros tribunales, en los escasos supuestos en los que debió pronunciarse, con la única excepción del fallo recaído en la causa que da motivo a este recurso, en el sentido de no considerar válidas indicaciones marginales "por no corresponder al orden normal".
Súmase a lo expuesto que las inscripciones contenidas en el margen izquierdo del título, como de las que se trata, no integran la formalidad del pagaré y al resultar extrañas a su texto pueden aparejar duda en el sentido de que realmente expresen la voluntad de quien lo suscribió.
Finalmente nótese que el restringido marco cognoscitivo del juicio ejecutivo, en que general y naturalmente se ventila el proceso para el cobro del crédito emanado de un título de crédito, al margen de los fundamentos que se exponen supra, tornan peligrosa la admisión de un criterio de interpretación tan amplio como lo es el observado en la causa que motiva este plenario, ya que en buena medida, de adoptárselo quedaría seriamente resentido el principio de la defensa en juicio que cuenta obviamente con amparo constitucional (art. 18, Constitución Nacional).
Por ello y sin dejar de advertir las consecuencias perniciosas de una interpretación contraria al uso, máxime tratándose de una institución genuinamente mercantil, dejamos expresado nuestro voto en el sentido negativo.
Los doctores Morandi y Williams dijeron:
1) Motiva el presente llamamiento a plenario la ejecución de dos pagarés suscriptos con una firma que no se encuentra precedida o acompañada inmediatamente de sello o leyenda alguna alusiva a una actuación representativa, haciéndose mención en el margen inferior izquierdo del formulario empleado para confeccionar el título, en el espacio determinado por la impresión de una línea de puntos precedida de la palabra "Nombre", de una Sociedad o sociedad mediante una inscripción a máquina.
2) A su respecto se encuentra fijado el tema de la presente convocatoria, concretado en el interrogante acerca de la idoneidad como expresión de representación, de la aludida mención del ente societario en las condiciones descriptas precedentemente.
3) Como cuestión preliminar a fin de expedirnos sobre el tema específico de la convocatoria, resulta imprescindible precisar cuál es, en nuestro criterio, la forma de indicar en materia cambiaria, la actuación representativa del suscriptor de un pagaré o letra de cambio.
4) La L. U. (art. 1°, inc. 8°) y el dec.ley 5965/63 (art. 1°, inc. 8°) determinan que la letra de cambio debe llevar la firma del que la expide (librador) y otro tanto resulta de la B. E. A. sec. 3(1) y del U. C. C. sec. 3/104 (1).
No obstante la reserva contenida en el art. 2° del anexo II de la Convención de Ginebra, no cabe la menor duda de que estamos ante otro requisito dispositivo (cfr. Williams, Jorge N., "La letra de cambio y el pagaré", t. I, p. 363).
El art. 2° del anexo II de la Convención de Ginebra prescribe que: "Cada una de las altas partes contratantes tienen, respecto de los compromisos contraídos en materia de letras de cambio, en su territorio la facultad de determinar de qué manera puede ser suplida la firma misma con tal de que una declaración auténtica inscripta en la letra de cambio demuestre la voluntad de aquel que hubiese debido firmar".
Este texto estaba destinado a que cada país pudiese legislar la firma de conformidad con sus usos y costumbres (cfr. Williams, op. cit., t. I, p. 363).
Los usos y costumbres adquieren especial importancia en nuestro derecho, en materia comercial.
El carácter de fuente del derecho de los mismos ha sido consagrado por el art. 17 del Cód. Civil en la reforma producida por la ley 17.711 el cual dispone: "Los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente".
La reforma "admite la fuerza obligatoria de la costumbre que llena un vacío legal". En consecuencia, cabe distinguir entre las costumbres mencionadas y convalidadas por la ley y las surgidas ante el vacío de ésta (Borda, G. A., "La reforma del Código Civil, II. La costumbre", E. D., t. 28, ps. 819 y siguientes).
"Con la reforma introducida al art. 17 se acepta que los usos y las costumbres constituyen fuente del derecho, no sólo en el caso que había previsto el Código de Vélez, o sea cuando las leyes se refieren a ellos sino también en situaciones no regladas legalmente. Media pues, una recepción, en buena medida, de usos y costumbres, aun comprendiendo la costumbre judicial ("usus fori") o jurisprudencia. Esta reforma concordaba con lo que, en el hecho, ofrecía nuestra praxis judicial..." Con ello, no sólo se trata de lo que las partes entendieron o debieron entender con verosimilitud y prudencia, sino también de colmar la laguna de la voluntad declarada, recurriendo a las directivas de los usos, costumbres, prácticas y al uso forense (jurisprudencia), para interpretar los actos o convenciones (art. 17, Cód. Civil y art. V, título preliminar, Cód. de Comercio), o, mejor dicho, para integrar la declaración de voluntad contractual contenida en esos actos o convenciones" (Spota, A. G., "Instituciones de derecho civil, contratos", t. II, ps. 83 y 85, Buenos Aires, 1975).
La norma indicada permite valorar la importancia de los usos en nuestro ámbito de actuación, a los que cabe distinguir en normativos o legales y en comerciales o "praeter legem". En los primeros se trata de materias reguladas por la ley en cuyo caso los usos normativos adquieren fuerza obligatoria por la expresa remisión que hace el legislador, con función integradora de la norma escrita y, en algunos casos, con carácter sustitutivo de la misma cuando haya sido dictada en caso de ausencia de usos y costumbres que resuelvan el caso particular. Los segundos adquieren fuerza legal por expresa disposición del art. 17 con el propósito de colmar las lagunas de la ley (Molle, "Contratti...", p. 37).
Los usos constituyen reglas espontáneamente observadas en un determinado ambiente económico con respecto a determinadas categorías de negocios jurídicos.
El art. 219 del Cód. de Comercio precisa que cuando en el contrato se hubiese omitido "alguna cláusula necesaria para su ejecución y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de ejecución del contrato".
Esta norma acuerda a los usos y costumbres un valor complementario e integrador de la voluntad de las partes, ante el silencio de la convención, por lo cual la disposición legal asume un valor dispositivo supletorio mediante la remisión al criterio de solución dado por los usos y costumbres que, de tal manera, vienen a asumir, "ope legis", la función de norma de composición del conflicto (Fontanarrosa, "Derecho com. argentino, parte gral.", p. 51, Buenos Aires, 1956).
En resumen, los usos adquieren la fuerza de verdadera norma legal y se incorporan al sistema normativo del derecho comercial como fuente formal del mismo, manteniendo el carácter de interpretación de los contratos.
Siguiendo una misma línea de razonamiento, puede afirmarse, que si bien no existe norma jurídica expresa que determine la formalidad a seguir en este aspecto, es costumbre que la firma del mandatario o representante vaya precedida de las palabras "por mandato", "por orden", "por poder", o en forma abreviada "p. p." y agragando la indicación específica de la persona física o de existencia ideal en cuyo nombre suscribe la letra (conf. "Williams, J. N., "La letra de cambio y el pagaré", t. I, p. 386).
La firma del mandatario debe ajustarse a los principios generales en materia de la firma del librador. En consecuencia, la leyenda puede ser colocada por escrito a máquina o sello, o cualquier otro medio, pero la firma debe ser autógrafa (Valeri, op. cit., t. II, p. 43, cit. por "Williams, J. N., op. cit., p. 387).
En el mismo orden de ideas, podemos determinar que la firma o nombre o razón social mediante la cual se establece la asunción de una obligación por, una sociedad, debe presentarse con tal claridad, que indique la actuación de un ente colectivo y no la de una o varias personas de existencia visible (Conf. CNCom., sala B, en autos "Atlas, Isidoro c. Hamra, David y otra", del 22/8/83).
A tales efectos, debe emplearse la firma o razón social por las facultades en el acto de constitución, y, obligándose por intermedio de mandatario, figurará la firma de éste y la correspondiente indicación de su situación legal (Conf. Williams, op. cit., t. I, p. 363; CNCom., en autos "Baggini, Juan C. P. c. Inversora Mercantil, S. A. s/ ejec. del 2/2/84).
En consecuencia, si la firma que suscribe el título no se encuentra acompañada de indicación de la cual resulta que el firmante actuó como órgano o en representación de una sociedad, entendiéndose que tal indicación debe necesariamente acompañar dicha rúbrica, como antes ya se ha afirmado, teniendo en cuenta por lo demás que tal modalidad responde a la práctica corriente en nuestra plaza comercial, constituyendo en sí misma un uso o costumbre que viene a completar los alcances del precepto legal en juego (art. 1°, inc. 8°, dec.ley cit.), la obligación en él instrumentada, no puede ser imputada a un ente colectivo.
El desarrollo precedente importa, en gran medida, adelantar respuesta negativa al tema de la presente convocatoria, pues implica necesariamente, que la probable mención contenida en el margen inferior izquierdo del pagaré, en modo alguno puede suplir la indicación de una actuación representativa en las condiciones referenciadas en párrafos anteriores ya que no participa de las características señaladas.
Independientemente de ello corresponde expedirse concretamente acerca de tal extremo a fin de fundamentar el por qué de su falta de idoneidad a los efectos considerados.
5) En numerosas oportunidades, distintas salas de este tribunal se han pronunciado en el sentido de que las menciones aclaratorias contenidas en el margen izquierdo del título, carecen de virtualidad para indicar una actuación representativa (ver CNCom., sala C, en "Fernández, Eliseo M. c. Bosch, Andrea s/ ejec.", del 25/2/83 Rep. LA LEY, t. XLIII, JZ, p. 1337, sum. 9 "González, Angel c. Beron, Selva", del 12/7/74 Rev. LA LEY, t. 156, p. 176; sala E, "Astilleros Domingo Pagliettini c. Stiefel, Enrique", del 31/8/81; sala B en "Ventagro, S. R. L. c. Neisa" del 27/3/74).
Tal conclusión parte de la premisa de que dichas inscripciones pueden perfectamente ser omitidas, pues no integran la formalidad integral del título (ver sala C, en "Fernández, Eliseo M. c. Bosch, Andrea" del 25/2/83).
Al respecto cabe señalar que el texto de un pagaré concluye, comúnmente, con la expresión "pagadero en...", según el modelo utilizado en los formularios corrientes, a lo que sigue la firma del suscriptor que involucra a todos los elementos que le preceden, concretamente los distintos requisitos dispositivos previstos en el art. 101 del dec.ley 5965/63 (conf. esta sala en "Meller, S. A. c. Podjarni, León M." del 31/7/80).
En el caso de la letra de cambio la cuestión resulta sustancialmente diferente atento a que el nombre del girado constituye un requisito dispositivo, razón por la cual la indicación respectiva ubicada, generalmente, en el margen inferior izquierdo del documento es parte integrante de él.
Tal es la importancia de dicha mención que, de conformidad con lo que resulta del art. 11 del dec.ley citado, para que exista letra de cambio en blanco es indispensable la inserción de cuatro requisitos; la fecha, la expresión letra de cambio o la cláusula a la orden, la firma del librador y el nombre del girado (conf. Williams, op. cit., t. I, p. 447).
La exigencia de la presencia de dicho elemento en el supuesto del art. 11 del dec.ley cit. se apoya en lo prescripto por el apart. 2°, inc. 2° del art. 47, ya que, de no consignarse al momento de la creación la persona del girado, quedaría sin vigencia el regreso anticipado que autoriza dicha norma o quedaría supeditado a que se insertara el nombre del girado en el título (conf. Williams, op. cit., t. I., ps. 448/449).
Tratándose de pagarés, tal indicación no es requerida por la normativa vigente, la cual lleva necesariamente a concluir que la mención en tal sentido expresada en el lugar señalado, que resulta ajena al texto del título, no forma parte de la declaración cambiaria rubricada por el librador.
En consecuencia, dicha anotación, en modo alguno puede ser considerada sustitutiva de la imprescindible referencia a la actuación representativa que debe acompañar la firma del librador en el caso en estudio.
6) Nótese que lo concluido no importa, en modo alguno, que debe juzgarse acerca de la relevancia de la mención de una actuación representativa según la posición geográfica que la misma tenga en el documento y así determinar su idoneidad conforme mayor o menor sea su proximidad con la firma, pues ello no tiene relevancia alguna, pudiendo citarse en apoyo de esta circunstancia lo dicho en materia de aval (Williams, op. cit., t. II, p. 309, punto 18).
Muy por el contrario de lo que se trata es de exigir que la referencia de la actuación de una sociedad surja extrínsecamente del documento de forma tal que la firma del librador constituya un todo complejo comprensivo de la rúbrica del representante acompañada de la respectiva indicación de la razón social a la que cabe imputar la libranza, restanto eficacia jurídica a las expresiones marginales extrañas al texto cambiario.
7) Por todas las razones apuntadas nos inclinamos por expresar nuestro voto en sentido negativo respecto a la cuestión objeto de la presente convocatoria a plenario.
Por los fundamentos del acuerdo precedente se establece como doctrina legal que en un pagaré suscripto con una firma que no está precedida o acompañada inmediatamente de sello o leyenda alusiva a la representación de una sociedad, es idónea como expresión de representación mencionar el nombre de la presunta representada en la parte inferior izquierda del formulario empleado para confeccionar el título, en el espacio determinado por la impresión de una línea de puntos precedida por la palabra "Nombre". Por ajustarse a este pronunciamiento el fallo de fs. 56/57, se lo mantiene. Devuélvase a la sala de origen. Se encuentra vacante la vocalía 8. Edgardo M. Alberti. Rodolfo A. Ramírez. Manuel Jarazo Veiras. Isabel Míguez de Cantore. Carlos Viale. Juan C. F. Morandi. Jorge N. Williams. Juan C. Carvajal. Juan C. Quintana Terán. Bindo B. Caviglione Fraga. Martín Arecha. Felipe M. Cuartero. Helios A. Guerrero. Juan M. Garzón Vieyra. (Sec.: Angel O. Sala).

Banco Crédito Provincial S.A. c/ Galli, Jose Luis y otro s/ Ejecución hipotecaria

2008-05-16T11:22:00.000-07:00

Banco Crédito Provincial S.A. c/ Galli, José Luis y otro.

Ejecución hipotecaria.

Sumarios:El texto de la ley 25.563 alude a la suspensión de ejecuciones judiciales o extrajudiciales. No se refiere, como otros textos de similar naturaleza, a "... la prosecución de los juicios promovidos..." (art. 12, ley 8746); o a "... todos los juicios que se encuentren en trámite..." (art. 1, ley 11.174); o a "Todo juicio que se inicie..." lo que indica en consecuencia, que la propia ley está aludiendo al procedimiento mismo de liquidación de bienes , dejando de lado las etapas precedentes al dictado de una decisión sobre el mérito -éste en cuanto a las cuestiones sujetas al conocimiento propio y limitado de un proceso de ejecución .La Plata, 15 de marzo de 2002.VISTO la presentación de fs. 468 en la que se pide la suspensión del presente proceso por aplicación de la ley 25.563 yCONSIDERANDO que la citada ley dispone en su art. 16 la suspensión por el plazo de 180 días, contados a partir de su vigencia, de la totalidad de las ejecuciones judiciales o extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que éstas sean, incluso las previstas en la ley 24.441, en el art. 39 del dec. ley 15.348 y en la ley 9643 (modif. por la ley 24.486).Que el propio texto de la norma alude a la suspensión de ejecuciones judiciales o extrajudiciales. No se refiere, como otros textos de similar naturaleza, a "... la prosecución de los juicios promovidos..." (art. 12, ley 8746); o a "... todos los juicios que se encuentren en trámite..." (art. 1, ley 11.174); o a "Todo juicio que se inicie..." (igual art. cit.); o a "... la tramitación de los juicios..." (art. 1, dec. 34/1991), o a "... procedimientos judiciales..." (art. 4, dec. 53/1991), entre otros casos.Que, en consecuencia, la propia ley está aludiendo al procedimiento mismo de liquidación de bienes (arts. 508, 557, 594 y concs. del C.P.C. y C.; doct. arts. 585, Cód. Com.; 17, ley 9643; 54, ley 24.441), dejando de lado las etapas precedentes al dictado de una decisión sobre el mérito -éste en cuanto a las cuestiones sujetas al conocimiento propio y limitado de un proceso de ejecución .Que en la interpretación de este tipo de normas de carácter excepcional debe privar un criterio restrictivo, en el sentido de evitar su aplicación extensiva a supuestos no considerados (conf. doct. causas B. 49.438, sent. del 10 II 1987, en "Acuerdos y Sentencias", 1987 I 80; B. 53.529, sent. del 27 IV 1993).POR ELLO, se desestima lo solicitado a fs. 468 y sigan los autos según su estado.JUAN CARLOS HITTERSEDUARDO JULIO PETTIGIANI JUAN MANUEL SALASEDUARDO NESTOR DE LAZZARI ALBERTO OBDULIO PISANOMARIO E. MILAZZOSecretarioEl señor Juez doctor Negri dijo:Adhiero a los votos que anteceden.Destaco, asimismo, que el modo como queda resuelta la cuestión, torna innecesaria cualquier decisión acerca de una eventual inconstitucionalidad de la ley, la que podría ser declarada aún de oficio (conf. mis votos en Ac. 75.329, sent. del 18-IV-2001, y muchos otros).POR ELLO, se desestima lo solicitado a fs. 468 y sigan los autos según su estado.Notifíquese. HECTOR NEGRI

BRANDI, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional S.E. s/ DESPIDO

2008-05-15T11:33:00.000-07:00

BRANDI, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional S.E. s/ DESPIDO

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los cinco días del mes de octubre de 2000, siendo las diez horas; reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal bajo la Presidencia de su Titular doctor Juan Carlos Fernández Madrid, los señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, doctores Antonio Vázquez Vialard, Julio Vilela, Jorge del Valle Puppo, Jorge Guillermo Bermúdez, María Laura Rodríguez, Graciela Aída González, Ricardo Alberto Guibourg, Elsa Porta, Roberto Omar Eiras, Bernardo Joaquín Argentino Lasarte, Julio César Moroni, Diana María Guthmann, José Emilio Morell, Roberto Jorge Lescano, Rodolfo Ernesto Capón Filas, Horacio Héctor de la Fuente, Luis Raúl Boutigue, Juan Andrés Ruiz Díaz, Horacio Vicente Billoch, Juan Carlos Eugenio Morando, Alvaro Edmundo Balestrini, Alcira Paula Isabel Pasini, Héctor Jorge Scotti, Julio César Simón y Gregorio Corach; y con la asistencia del señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo doctor Eduardo O. Alvarez, a fin de considerar el expediente N 48.098/95 - Sala VIII, caratulado "BRANDI, Roberto Antonio c/ Lotería Nacional S.E. s/ despido", convocado a acuerdo plenario en virtud de lo dispuesto por el art. 288 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, para unificar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión: "Para el cálculo de la indemnización por despido, (deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245 L.C.T.)º".Abierto el acto por el señor Presidente, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dijo:El artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, al describir la fórmula de la indemnización por antigüedad, establece que su monto será el resultado de multiplicar un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, "...tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual...".Ahora bien, el interrogante que nos convoca se refiere al supuesto singular de aquéllos trabajadores que perciben, con habitualidad, remuneraciones mensuales variables y lo que se trata de elucidar es si corresponde o no efectuar un promedio para calcular la indemnización respectiva o si se debe partir, lisa y llanamente, de "la mejor" retribución, entendida como la de mayor cuantía.Es la primera vez que me pronuncio sobre la cuestión que nos reúne y, como lo he sostenido en un caso idéntico al presente y referido a la misma demandada, considero que se impone, con claridad, una respuesta negativa (ver Dictamen nro. 25.012, del 26 de mayo de 1998, en autos "Orlandi, Rodolfo Víctor c/ Lotería Nacional S.E. s/ despido", que la Sala IV hiciera suyo en la sentencia definitiva nro. 81.367 del 28/5/98).La norma citada, al aludir a la "mejor remuneración", parte de la premisa misma de la variabilidad, porque es obvio que nadie puede llevar a cabo un juicio que implique afirmar que una cifra es "mejor" si todas son idénticas.En consecuencia, la alusión a la normalidad y a la habitualidad debe entenderse dirigida a prescindir del cómputo de aquellas remuneraciones que, más allá de las posibles subas y bajas, devienen excepcionales o extraordinarias y esta ha sido la tesis de la doctrina y de la jurisprudencia mayoritaria al interpretar el ya mencionado artículo 245 de la L.C.T. (ver Justo López en "Ley de Contrato de Trabajo Comentada", tomo II, págs. 1.238 y sgtes.; Juan Carlos Fernández Madrid en "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Tomo II, pág. 1.736; Enrique Herrera en "Tratado de Derecho del Trabajo", dirigido por Antonio Vázquez Vialard, tomo V, págs. 276 y sgtes., Carlos Alberto Etala en "Contrato de Trabajo", pág. 578; y, entre otros, Sala IV, sentencia del 31/3/88, en autos "Garigliano, Marcelo C. c/ Saenz Briones y Cía."; íd. Sala V, sentencia del 23/2/88, en autos "Benedetto, Ernesto Constantino c/ E.N.Tel."; etc.). Desde esta perspectiva de análisis, para fijar el monto de la indemnización por antigüedad, correspondería partir de la cifra más elevada percibida durante el último año o durante el plazo de prestación de servicios, si fuese menor.En aras de optar por la base de cómputo de una tarifa, relacionada a los ingresos del dependiente, la imaginación del legislador pudo elegir "la mayor", "un promedio" o, incluso, "la menor", en el marco de un viento regresivo. Pero lo cierto es que escogió como pauta "la mejor". No encuentro ninguna razón que justifique "promediar" y una respuesta afirmativa al interrogatorio implicaría una inexplicable modificación de la ley por parte del organismo jurisdiccional, violatoria del más elemental principio de división de poderes y peyorativa para los trabajadores.Señalo, con el riesgo de ser reiterativo, que el adjetivo "mejor" conlleva el cotejo de lo diferente y se neutralizaría la norma si se partiera de la premisa del promedio de lo disímil.En síntesis, no existe motivo para soslayar lo dispuesto por el artículo 245 de la L.C.T. en su literalidad más llana y sólo cabría prescindir de las cifras mensuales más elevadas cuando su monto se origina en algún concepto retributivo extraordinario o poco habitual.--Propongo, como lo adelantara, que se responda con una negativa a la pregunta inicial.Por la NEGATIVA en MAYORIA, votan los doctores: GUIBOURG, LASARTE, MORANDO, FERNANDEZ MADRID, BOUTIGUE, CAPON FILAS, SCOTTI, SIMON, PASINI, EIRAS, PORTA, BALESTRINI, BERMUDEZ, LESCANO, MORONI, DE LA FUENTE, RUIZ DIAZ, RODRIGUEZ, GONZALEZ, MORELL, GUTHMANN y CORACH.EL DOCTOR GUIBOURG, dijo:El artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que, al calcular la indemnización por antigüedad, se tome como base "la mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor". A partir de este texto, el tema de este plenario pregunta si las retribuciones variables se encuentran alcanzadas por la regla de "la mejor remuneración" o si, por el contrario, debieran promediarse para integrar la base de cálculo.Adelanto en el tema mi respuesta negativa, pero considero conveniente hacer referencia a la evolución histórica del problema, porque, a mi juicio, éste no se ha habría planteado, ni la norma sería la que es, ni este plenario habría tenido oportunidad de convocarse, si el país no hubiese sufrido largos períodos inflacionarios, matizados por agudos picos de depreciación monetaria, o si las reacciones legislativas frente a tal fenómeno hubieran sido algo menos espasmódicas.El artículo 157 del Código de Comercio, en el texto introducido por la recordada ley 11.729 y modificado por otras posteriores (entre las que se cuentan la 18.523, la 18.913 y la 19.054), establecía explícitamente un promedio: "tomándose como base de retribución el promedio de los últimos tres años o de todo el tiempo del servicio cuando sea inferior a aquel plazo". Y agregaba: "Para fijar el promedio se computarán, como formando parte de los sueldos y salarios, las comisiones u otra remuneración y todo pago hecho en especie, en provisión de alimentos o en uso de habitación".La inflación convirtió este promedio en una fuente de perjuicios para los trabajadores, ya que a lo largo de tres años el salario nominal se multiplicaba en proporción aproximadamente semejante a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y, practicado el cálculo, la suma promediada resultaba muy inferior al valor real del salario. Es más, todos los rubros del salario se volvían variables, no ya por su sujeción a factores aleatorios (como las comisiones), sino por hallarse afectados por una desigual carrera contra la depreciación monetaria.Mientras las causas de inflación no fueran atacadas, la manera razonable de evitar sus efectos sobre los derechos del trabajador era la indexación; si no de los salarios, por lo menos de los créditos exigibles o -en el caso de los pagos pretéritos para su inclusión homogénea en el cálculo de un promedio. Pero el concepto de la actualización monetaria sólo se incorporó a la vida económica nacional -por la vía del derecho del trabajo con la ley 20.695, sancionada cuando se hallaba en sus postrimerías el tratamiento legislativo de la ley 20.744 e incorporada a ésta en la última etapa como artículo 301 (más tarde 276).Lo dicho implica que la idea de indexación sólo fue introducida en ese punto, pero no sirvió como pauta para adaptar otras cláusulas de la misma ley. Si el legislador la hubiera tomado en cuenta, le habría bastado exigir que las retribuciones tomadas para integrar el cálculo del promedio fuesen indexadas al momento de la disolución del vínculo para dejar el problema correctamente zanjado. De ese modo, no sólo se habría dado cuenta adecuada de las remuneraciones variables por su naturaleza: además, se habrían suavizado los bruscos vaivenes impresos al salario real por una inflación paulatina y constante y aumentos de sueldo nominales esporádicos. Como la indexación no entraba en los planes legislativos, la ley 20.744 intentó un remedio más burdo, pero eficaz a su manera: estableció que debía tomarse en cuenta la "mejor remuneración mensual, normal y habitual", que en épocas de alta inflación sería, con toda probabilidad, la última devengada.Ese marco legal atravesó un período de cultura económica indexatoria que duró ente 1974 y 1991. Tras nueve años de paridad cambiaria inalterada (bajo cuyo manto hubo notables variaciones en precios y en salarios), podría justificarse que el legislador volviese a la institución del promedio, al menos para los rubros específicamente variables de la remuneración. Pero la norma legal no ha sido modificada, por lo que sólo cabe aplicarla interpretando lealmente sus cláusulas.La remuneración mensual es la que se percibe mensualmente o en períodos menores; la remuneración normal y habitual es la que está compuesta por rubros que, aunque no se devengue cada uno de ellos constantemente, sí integren el salario en una notable proporción de los períodos. Ninguna de esas calificaciones, estimo, remite a la cuantía económica variable del salario total o de cualquiera de sus rubros: por el contrario, la misma idea comparativa contenida en el adjetivo "mejor" indica una relación de desigualdad cuantitativa que ha de resolverse prefiriendo la remuneración más elevada.Voto, en consecuencia, por la negativa.EL DOCTOR LASARTE, dijo:El llamado Principio Protectorio, que se confunde con el fin mismo de nuestro Derecho, al contener la regla del in dubio pro operario ordena al intérprete a que, en caso de duda (destaco) sobre el alcance de un término dentro de una sola norma, aplique el más favorable al trabajador. Esta duda debe ser real, debe existir realmente en el texto pues, de lo contrario, y a socaire de una "interpretación" los intérpretes, en el caso los jueces, se convierten en pretores, violando el principio republicano de la división de poderes. Formulo estas reflexiones que más parecen una lección elemental para alumnos recién iniciados, porque el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo no admite otra interpretación que la que surge de su claro texto "la mejor remuneración mensual, normal y habitual". Luego, si los rubros que integran al mejor sueldo mensual reúnen tales atributos -normales y habituales no hay duda alguna posible: debe tomarse como módulo de cálculo ese sueldo. Cuando el legislador, por motivos harto comprensibles, ha querido establecer -en otros institutos un diferente criterio lo ha hecho de modo también claro adoptando otro sistema. Tal el caso del artículo 208 de la ley para liquidar los salarios del trabajador enfermo o el 155 inciso c) para determinar el jornal diario para el cálculo de la licencia anual ordinaria.Por cierto que nada agrego en este voto al enjundioso y exhaustivo dictamen del Sr. Fiscal General sobre el tema que nos convoca, pero la mención que formula el precedente "Orlandi" de esta Sala me decidió a expedirme. Deberá darse una respuesta negativa al temario que nos convoca.EL DOCTOR MORANDO, dijo:Tal como lo expliqué al votar en esta causa, en mi opinión el art. 245 L.C.T., al apartarse del sistema de promedios de los antecedentes legislativos - e incluso, del texto del art. 266 del proyecto del Poder Ejecutivo para la determinación de la base de cálculo de la indemnización por despido, no consiente la introducción de aquél para el caso de las remuneraciones que, siendo normales y habituales y de frecuencia no superior a la mensual, se expresan en montos variables durante la serie anual a la que se limita la comparación. La circunstancia de que la Sala que tengo el honor de integrar se encuentre funcionando, de hecho, desde hace largo tiempo, con sólo dos jueces, obliga, en los casos de disidencia, a recurrir al voto dirimente del Dr. Vilela, distinguido magistrado que, convocado al efecto, adhirió al criterio sustentado por el Dr. Billoch, favorable a la admisión del régimen de promedios para dichas retribuciones. En homenaje a los fines prácticos del proceso, con vistas a la economía procesal, adherí desde entonces a la tesis mayoritaria, compromiso del que me releva la presente convocatoria. II.- Repito lo dicho entonces: las remisiones a la habitualidad y a la normalidad del art. 245 L.C.T. poseen una virtualidad excluyente de especies remuneratorias excepcionales, no de las que constituyen la estructura remuneratoria vigente en la empresa. En el caso concreto, las bonificaciones variables participan de las notas de habitualidad y normalidad, ya que no se ha demostrado su excepcionalidad de su prestación en el análisis de la serie anual que constituye el marco de la comparación. No se debe confundir los conceptos de normalidad y habitualidad con el de variabilidad. El sistema del art. 245 L.C.T. reconoce como presupuesto la variabilidad. Si la intención del legislador hubiera sido que sólo las partidas salariales normales, habituales e invariables constituyeran la base, hubiera escogido la remuneración fija del trabajador. Al escoger la mejor de la serie anual, partió de la realidad de que los trabajadores no suelen percibir, mes por mes -agrego: en concepto de pago de rubros remuneratorios normales y habituales, sumas idénticas. Esta particularidad de la Ley de Contrato de Trabajo ha sido claramente expuesta por el Señor Fiscal General: "El adjetivo 'mejor' conlleva el cotejo de lo diferente, y se neutralizaría la norma si se partiera de la premisa del promedio de lo disímil".Voto por la negativa.El DOCTOR FERNANDEZ MADRID, dijo:El temario sometido a consideración está referido a si en el caso particular de trabajadores que perciben remuneraciones mensuales variables con habitualidad, corresponde o no promediar las mismas para calcular la indemnización prevista por el art. 245 L.C.T. o si, como sostiene el señor Fiscal General ante la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, se debe partir lisa y llanamente de la "mejor" retribución, entendida ésta como la de mayor cuantía.En este sentido, cabe poner de resalto los términos del propio artículo 245, L.C.T. conforme a los cuales se tomará como base para el cálculo de la indemnización por antigüedad o despido la "mejor remuneración mensual, normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor".Desde esta perspectiva, me pronuncio por la negativa puesto que en mi opinión la remuneración a ser tomada para el cálculo en cuestión debe ser la mejor, con la condición de que a la vez sea normal y habitual. Cuando el salario se compone de elementos fijos y variables, antes de adicionar éstos a los primeros debe resolverse si han sido normales y habituales. Si así fuesen, sus montos se adicionan período por período a los fijos: el resultado más importante económicamente es el mejor en los términos de la normativa analizada a excepción de aquellos casos en los que se diera un mes de ganancias exorbitantes, supuestos en los cuales considero que se las debería excluir de la base de cálculo.El señor Fiscal General ha enunciado con suma claridad los datos del tema a decidir, lo que me exime de repetirlo aquí.Comparto plenamente su conclusión en el sentido de que la norma del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, aún con las reformas dispuestas por la ley 24.013 (art. 153) es más que clara al disponer que debe computarse, como base remuneratoria mensual para determinar el monto de la indemnización por despido, aquella que sea "mejor" (esto es, de mayor cuantía), además de "normal" y "habitual".Ninguna parte de su texto contradice esta pauta de modo que pueda inferirse que haya querido el legislador remitir a un promedio de remuneraciones mensuales, cuando fuesen variables. Lo ha hecho, sin ninguna duda, para otros institutos propios del contrato de trabajo, tales como el de la determinación del salario por goce de vacaciones (art. 155 inc. c), de la L.C.T.), o por licencia motivada en enfermedad o accidente (art. 208, inc.b.).Más aún: el haber previsto en particular tales situaciones al disponer que se obtenga un promedio de remuneraciones variables, para cada una de ellas, refuerza la certeza de que no ha de ser así para determinar el monto del salario base de la indemnización por despido.II. A mayor abundamiento, y aunque en este tema -por lo que acabo de apuntar el texto legal no se exhibe dudoso, no es ocioso recordar que, ante la duda hay que estar a la interpretación más favorable al trabajador, tal como está dispuesto en el art. 9, 2a. parte, de la misma Ley de Contrato de Trabajo. Así lo vengo sosteniendo al votar en anteriores pronunciamientos plenarios de esta Cámara (Plenario Nro. 265, en "Medina, Santiago c/ Flamingo S.A. y ot.", 27.XII.88; Plenario Nro. 280, en "Kaufman, José L. c/ Frigorífico y Matadero Argentino S.A.", 12.VIII.92; Plenario Nro. 286, en "Vieyra, Iris c/ Fiplasto S.A.", 13.VIII.96; Plenario Nro. 289, en "Baglieri, Osvaldo D. c/ Nemec, Francisco y cía. S.R.L. y otro", del 8.VIII.97; "Plenario Nro. 290, en "Gómez, Eugenio O. c/ Compañía Argentina de Estibajes S.A.", del 28/VIII/97, entre otros), criterio que juzgo inexcusable seguir. Es un imperativo legal.Por cuanto dejo expuesto, y por compartir también los claros términos del dictamen del señor Fiscal General, voto por la negativa al interrogante planteado
EL DOCTOR CAPON FILAS, dijo:1.- Reiterando lo afirmado hace 20 años (cr. Derecho Laboral, Tomo II, pág. 414; Platense, La Plata, 1980), cabe señalar que R.C.T., mientras refiere a las remuneraciones variables ordenando promediarlas en caso de vacaciones y licencias por enfermedad, silencia el tema en materia de indemnización por despido.Ante este diferente tratamiento, una elemental lógica indica que en tal supuesto las remuneraciones variables no deben promediarse ya que nadie está obligado a hacer lo que la ley no le ordena (C. N. art. 19), mucho menos el juez laboral quien debe cumplir la directiva constitucional de proteger el Mundo del Trabajo.2.- En el caso de remuneraciones fijas se trata de describir la percibida en cada uno de los períodos y describir la más importante que, en el caso, será la mejor dentro de las normales y habituales. Cuando el salario se compone de elementos fijos y elementos variables, antes de adicionar éstos a los primeros se debe resolver si han sido normales y habituales. Si así fueron, sus montos se adicionan período por período a los fijos: el resultado más importante económicamente es el mejor. Se tiene así la remuneración mejor, normal y habitual.Los elementos variables no se promedian ya que ninguna norma así lo exige, máxime considerando que el objetivo del cálculo es mirar para atrás, mientras en el preaviso, vacaciones no gozadas, salarios durante la licencia por enfermedad, el objetivo es mirar para adelante.No puede menoscabarse que el calificativo "mejor" supone diferencias económicas entre las remuneraciones, con lo cual la disparidad, aunque sea manifiesta, se inscribe dentro del sistema en que la norma está vigente.3.- No existe analogía alguna entre la indemnización por despido, que cierra el ciclo laboral, y las sumas que deben percibirse durante el mismo ya sea el preaviso, las vacaciones o entre la indemnización por despido y las remuneraciones durante la licencia por enfermedad, porque entre ambas variables (duración del ciclo, fin del mismo) no existe ningún término común que funcione como analogado principal. En vez de mirar para adelante, como en el tema del preaviso, de las vacaciones no gozadas o del salario por enfermedad, el régimen indemnizatorio del despido mira para atrás ordenando al decisor descubrir la mejor remuneración (la más importante económicamente) dentro de la normal y habitual percibida durante el último año anterior a la extinción o el tiempo de servicios si fuese menor (R.C.T. art. 254).4. Por ello la respuesta a la pregunta emitida en este Plenario es negativa.EL DOCTOR SCOTTI, dijo:El Tribunal ha sido convocado para determinar si para el cálculo de la indemnización por despido prevista en el art. 245 L.C.T., las remuneraciones variables -mensuales y habituales deben ser promediadas, interrogante que, a mi juicio, sólo merece una respuesta negativa.En efecto, tal como reiteradamente lo ha resuelto la Sala X que integro, si se trata de un concepto normal y habitualmente percibido, si el art. 245 L.C.T. exige que se escoja la "mejor" remuneración, parece obvio que no corresponde efectuar promedio alguno sino, lisa y llanamente, escoger aquel mes en que se devengó la retribución más beneficiosa (ver, entre muchos otros, S.D. 3.302 del 26-2-98 "Spinassi, Jorge O. c/ Anticipar AFJP", S.D. 5.128 del 30-10-98 "Secreto, Luis A. c/ Fe. Me. S.A. s/ despido" y S.D. 7.499 del 30-11-99 "Palacio, Ramón F. y otro c/ Fe. Me. S.A. s/ despido".En algunos de esos precedentes recordé también que como lo ha dicho la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires ante planteos análogos, no puede admitirse una interpretación del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo que sustituya la expresión "mejor remuneración" por "remuneración promedio" y menos aún de los últimos "seis meses trabajados"; sin que resulte un obstáculo para ello la circunstancia que el trabajador perciba retribuciones variables, ya que por el contrario, es en ese caso cuando dicha disposición normativa adquiere mayor significación (SCBA causa L. 54.646 del 14-3-95 "Ginobili, Carlos Alberto c/ Casa Dellepiane S.A. s/ antigüedad, etc."; causa L. 57.600 del 18-11-97 "Reyes, Angel Roberto c/ Stagnaro, Juan Bautista R. s/ despido" citadas en la S.D. 6.824 del 17-8-99 in re "Casas, Anastasio M. c/ D.G.I. Dirección General Impositiva s/ despido").En esa misma línea de pensamiento se inscribe la propuesta del señor Fiscal General (con la cual, obviamente, coincido plenamente) en cuanto a que el adjetivo "mejor" implica la comparación de lo diferente y se modificaría la norma si se partiera de la premisa de promediar lo que es disímil.En este orden de ideas, parece claro que si el legislador (el citado art. 245 L.C.T.) estableció como pautas la "mejor" remuneración, lo hizo otorgándole particular atención a los casos en que el trabajador perciba retribuciones variables, único supuesto en el cual podrían existir meses con ingresos diferenciados y justificar así la utilización de algún módulo preciso a considerar. Es que de otro modo, no se comprendería cuál podría ser la inteligencia de la norma dado que si no se utiliza la "mejor" en el caso de remuneraciones variables, no se advierte en que caso puede acudirse a esa pauta, dado que si los salarios son siempre "fijos" nunca se va a configurar uno superior al otro o a los otros.No quisiera finalizar mi ponencia sin destacar la existencia de algunos casos en que si deba efectuarse alguna suerte de promedio, como por ejemplo, cuando se trata de la incidencia del sueldo anual complementario (la Sala que integro tiene formado criterio en el sentido de que este rubro debe computarse a los efectos de la reparación por despido, aspecto sobre el cual no me extenderé por resultar ajeno a la convocatoria), la llamaba BAE que se abonaba al personal de SEGBA (C.N.Trab. Sala II S.D. 62.117 del 31-5-88 in re "Díaz, Roberto c/ SEGBA" y S.D. 65.053 del 17-5-89 "Espinosa, Alberto y otros c/ SEGBA s/ cobro de pesos"; Sala X S.D. 2.341 del 22-9-97 "Piaggio, Marta S. c/ SEGBA Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires s/ indemn. por fallecimiento") o la "Bonificación por productividad" establecida convencionalmente para el personal de Telefónica de Argentina S.A. (Sala X S.D. 7.870 del 27-3-00 "Fernández, Orlando W. c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias de salarios") entre otros. Sin embargo, estos supuestos no constituyen una excepción al principio general ya indicado sino que obedecen a la circunstancia de que si bien se abonan anual o semestralmente, se devengan mes a mes por lo que su importe (a los fines siempre de la aplicación del art. 245 L.C.T.) corresponde sea dividido por doce o seis meses según el caso.En definitiva, por estas breves consideraciones y lo dictaminado por el señor Fiscal General, voto por la negativa a la cuestión planteada.-EL DOCTOR SIMON, dijo:La Sala X que integro, en forma reiterada y unánime, ha resuelto que no corresponde promediar los conceptos que integran mensual, normal y habitual el salarios a los fines del art. 245 de la L.C.T., ya que si la norma citada exige que se escoja "la mejor remuneración" parece obvio que no puede efectuarse ningún promedio, sino, lisa y llanamente, elegir aquél mes en que se devengó la retribución más beneficiosa (conf. S.D. 2.646 del 31/10/97 in re: "Romero, Helton c/ Tran S.A."; S.D. 84 del 12/7/96 in re: "Ordoñez c/ Bonafide s/ despido"; S.D. 94 del 15/7/96, in re: "Cáseres c/ A.A. S.A. s/ despido"; S.D. 7.740 del 28/3/00 in re: "Romero, Juan Salvador c/ Y.P.F."; S.D. 7.485 del 30/11/99 in re: "Antelmi, José Walter c/ A.F.J.P. Previnter S.A. s/ despido"; entre otros).A mi juicio, y conforme lo dispuesto en numerosas oportunidades por la C.S.J.N., no es admisible una interpretación que equivalga a prescindir del texto literal de las leyes, sin que medie debate y declaración de inconstitucionalidad, ya que la exégesis de la norma debe practicarse sin violación de su letra (conf. C.S.J.N. Fallos: T. 300, p. 687, p. 958; T. 301, p. 849; T. 304, p. 1.745; T. 301, p. 595; entre otros).En esa inteligencia, coincido con el señor Fiscal General -Dr. Eduardo Alvarez- que el legislador pudo elegir otra pauta en relación a la remuneración a considerar para el pago de la indemnización por despido, en el caso de las remuneraciones variable -que, en principio, son las que pueden dar origen a una cuestión como la que se plantea en el interrogante, pero si escogió "la mejor", y su elección no fue cuestionada a la luz de una norma superior, no cabe que el intérprete se aparte del mandato legal.Por todo ello, voto por la negativa.La DOCTORA PASINI, dijo:Tal como quedó formulado el interrogante que nos convoca acerca de si para el cálculo de la indemnización por despido deben ser promediadas las remuneraciones variables mensuales, normales y habituales (art. 245 de la L.C.T.), en mi opinión, sólo puede tener una respuesta negativa.Efectivamente, el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo al establecer la fórmula del cálculo de la indemnización por antigüedad, dispone que el monto será el que resulte de multiplicar un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual.Partiendo del supuesto de la adjetivación que se formula de las remuneraciones variables, como mensuales, normales y habituales, no corresponde de acuerdo al texto de la ley, efectuar un promedio para el cálculo de la indemnización respectiva.En consecuencia, voto por la negativa.EL DOCTOR EIRAS, dijo:El interrogante que convoca al Tribunal en pleno, refiere a dilucidar si corresponde o no, promediar las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales, para el cálculo de la indemnización por despido (artículo 245 R.C.T.).El artículo 245 R.C.T. dispone tomar como módulo a los fines de practicar el cálculo de la indemnización por antigüedad "la mejor remuneración mensual, normal y habitual"; por lo que debe entenderse que dichos calificativos se refieren a los rubros que componen el salario, para excluir gratificaciones extraordinarias, sueldo anual complementario u otras prestaciones que por su naturaleza no sean susceptibles de ser ganadas todos los meses; en tanto el adjetivo "mejor" se refiere al monto. Cuando un trabajador percibe remuneraciones mensuales variables, corresponde tomar el mes en que aquéllas fueron cuantitativamente mayores, sin considerar si el monto fue o no extraordinario en relación con el promedio de los restantes meses.En esta inteligencia y conforme lo he señalado al votar en la causa "Delacroix, María Cristina Susana c/ Blumies S.R.L. s/ despido", cabe concluir que para fijar el monto de la indemnización por despido, en el caso de remuneraciones mensuales variables, corresponde partir de la suma más elevada percibida durante el último año o el plazo correspondiente si fuese menor.Por lo expuesto, y lo dictaminado por el Sr. Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, voto por la negativa al interrogante planteado.LA DOCTORA PORTA, dijo:Como integrante de la Sala III de esta Cámara he expuesto que cuando el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone tomar como módulo "la mejor remuneración mensual normal y habitual" se refiere a los rubros que componen el salario, para excluir gratificaciones extraordinarias, sueldo anual complementario u otras prestaciones que por su naturaleza no sean susceptibles de ser ganadas todos los meses, en tanto el adjetivo "mejor" se refiere al monto... (entre otras, S.D. Nro. 72.405 del 30.9.96, recaída en autos "Bordón, Daniel Orlando c/ Sanatorio Colegiales S.A. s/ despido", del registro de esta Sala).Por tales razones mi respuesta al interrogante planteado es negativa y agrego, como bien lo señalan en votos distinguidos colegas, que el legislador al disponer que para determinar la reparación por despido debe computarse como base salarial la "mejor" claramente descartó el sistema de promedios que sin embargo adoptó en relación con otros institutos (salarios por enfermedad, vacaciones, arts. 208 y 155 inc. c)).En síntesis, voto por la negativa.EL DOCTOR BALESTRINI, dijo:Tal como lo ha resuelto reiteradamente esta Sala IX que integro, no se desprende de las previsiones del art. 245 de la L.C.T. -ni de ninguna otra norma circunstancia o justificativo que avale la postura de promediar los montos percibidos por el trabajador, respecto de los rubros variables que componen su remuneración, con la finalidad de determinar la base de cálculo de la indemnización por antigüedad o despido que le corresponda percibir. Ello, en virtud que a los fines de determinar dicha base, tal norma únicamente establece que deberá estar integrada por los conceptos remuneratorios percibidos mensualmente, en forma normal y habitual, requisito que se cumple aún cuando el monto correspondiente resulte variable en términos nominales (ver autos: "Millo, Liliana Beatriz c/ Lotería Nacional S.E. s/ despido" S.D. 4.974 del 7/12/98; "Esquivel, Margarita Susana y otro c/ Bagley S.A. s/ diferencias de salarios", S.D. 5.451, del 29.3.99; "Iriarte, Lidia N. c/ Sanatorio Güemes S.A. s/despido", S.D. 33 del 28/6/96, entre otros).Es así que, una vez determinados los rubros remuneratorios percibidos mensualmente que resulten normales y habituales, la normativa en cuestión obliga a tomar la "mejor" remuneración compuesta por tales conceptos, sin entrar en consideración alguna acerca de su significación, ni de la posible variabilidad mensual de los montos que resulten de la misma, descartándose así someter a promediación alguna su resultado.Por lo expuesto, adhiriendo en todas sus partes al dictamen del Sr. Fiscal General, considero que la respuesta al interrogante planteado debe ser negativa.EL DOCTOR BERMUDEZ, dijo:Adhiero a los argumentos del Fiscal General y a los fundamentos expuestos por el Dr. Ricardo A. Guibourg, y voto por la negativa.EL DOCTOR LESCANO, dijo:Al interrogante que se plantea al convocar este Acuerdo Plenario, acerca de si para el cálculo de la indemnización por despido deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245 L.C.T.), emito opinión por la negativa sobre la base de los fundamentos vertidos por los Dres. Guibourg y Morando, coherente con el criterio sustentado por esta Sala en los autos "Groppa, Osvaldo c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado s/ despido", sent. nro. 58.417.EL DOCTOR MORONI, dijo:De conformidad con los fundamentos vertidos por el Sr. Fiscal General y el doctor Lasarte, a quien acompañé con mi voto en el precedente "Orlandi", me pronuncio por la negativa.EL DOCTOR DE LA FUENTE, dijo:Que adhiero a los fundamentos expuestos por el Dr. Eduardo Alvarez y por el Dr. Fernández Madrid, por lo que voto por la negativa.EL DOCTOR RUIZ DIAZ, dijo:Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del doctor Luis Raúl Boutigue.LA DOCTORA RODRIGUEZ, dijo:La directriz emanada del art. 245 L.C.T. para la adopción de la remuneración base de cálculo de la indemnización por antigüedad es a mi juicio clara al erigir como tal a la "MEJOR remuneración mensual, normal y habitual" puesto que tal como lo puntualizara el señor Fiscal General -a cuyo dictamen me adhiero por compartir sus fundamentos "la norma citada, al aludir a la "mejor remuneración" parte de la premisa misma de la variabilidad, porque es obvio que nadie puede llevar a cabo un juicio que implique afirmar que una cifra es "mejor" si todas son idénticas", por lo que no corresponde promediar remuneraciones variables sino lisa y llanamente adoptar la "mejor" tal como lo sostuviera, entre otros, al adherir al voto del Dr. Jorge Guillermo Bermúdez in re "Alfonso, Elena N. c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado", sentencia Nro. 84.655 del 26.10.98 del registro de la Sala II C.N.A.T..En consecuencia, por lo expuesto, voto por dar respuesta negativa al interrogante planteado.LA DOCTORA GONZALEZ, dijo:Se convoca al Tribunal a fin de establecer si para el cálculo de la indemnización por despido prevista en el art. 245 L.C.T. (t.o. 1976) las remuneraciones variables -mensuales y habituales deben ser promediadas.La respuesta negativa a tal interrogante la impone el propio texto legal sobre cuya interpretación se sustenta el planteo puesto que claramente se ha erigido a la "MEJOR remuneración mensual, normal y habitual" y no a la "remuneración promedio" o a cualquier otro parámetro como base salarial a considerar en la fórmula tarifaria en cuestión, siendo dable destacar que, como lo puntualizara el señor Fiscal General -a cuyo dictamen me adhiero por compartir sus fundamentos "la norma citada, al aludir a la "mejor remuneración" parte de la premisa misma de la variabilidad, porque es obvio que nadie puede llevar a cabo un juicio que implique afirmar que una cifra es "mejor" si todas son idénticas", por lo que corresponde promediar remuneraciones variables sino lisa y llanamente adoptar la "mejor" en términos absolutos tal como lo sostuviera la Sala que integro entre otros in re "Alfonso, Elena N. c/ Lotería Nacional Sociedad del Estado", sentencia Nro. 84.655 del 26.10.98; in re "Nieva c/ Omint", sent. 84.491 del 30.9.98 e in re "Constantino c/ Sidra La Victoria", sent. 71.801 del 31.8.93.En consecuencia, por lo expuesto, voto por dar respuesta negativa al interrogante planteado.EL DOCTOR MORELL, dijo:Adhiero a los votos de los colegas que se expiden por la negativa, en mérito a los fundamentos concordantes -en lo substancial que he dado como juez de la Sala V que integro al votar en causas donde se debatía una cuestión similar. Sólo procedería hacer una salvedad para algún caso excepcional en el que el ingreso mensual de un rubro variable sea ostensible e inequívocamente desproporcionado con los restantes del período que se considere en cada caso. En tales supuestos, la equidad como justicia del caso particular quizá pueda llegar a imponer una excepción a la regla interpretativa que consagra este acuerdo plenario.LA DOCTORA GUTHMANN, dijo:Por los fundamentos expuestos por el señor Fiscal General del Trabajo para analizar el claro mandato legal, voto por la negativa al interrogante planteado.EL DOCTOR CORACH, dijo:Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Héctor J. Scotti.Por la AFIRMATIVA en MINORIA, votan los doctores: VAZQUEZ VIALARD, BILLOCH, VILELA y PUPPO.EL DOCTOR VAZQUEZ VIALARD, dijo:De acuerdo con lo que prescribe el art. 245 L.C.T., la indemnización por despido se determina en función de la "mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año...". Estimo que la misma hace referencia a los casos en que los emolumentos hayan tenido una modificación hacia el futuro, en cuyo caso, la ley opta por establecer la mejor que, en la mayoría de los casos, coincide con la última remuneración percibida (en la inteligencia que, durante el desarrollo de la tarea, ha habido aumentos).Cuando la misma es de carácter variable, caso típico de la realización de horas extras, comisiones, etc., a mi juicio, la norma no establece un criterio preciso al respecto, por lo que correspondería formalizar, en el caso, una interpretación. Obviamente, sólo deben calcularse dichas remuneraciones variables, en tanto fueran habitual y normalmente percibidas durante los meses que integran el último año de trabajo.Estimo que debe tomarse en cuenta el salario real que el empleado percibe, a cuyo efecto, considero que deben tomarse no meses aislados, sino un período ponderado -operación a través de la cual, se logra obtener el ingreso del que participa el trabajador y que ha dispuesto para la atención de sus gastos personales y familiares (se homogeneiza dicho ingreso).Cabe tener en cuenta que las situaciones más complicadas en el tema que analizo, se dan cuando se trata de ciertas comisiones, las que suelen no ser el fruto de la tarea realizada en un período mensual, sino en uno más amplio, aunque la percepción se realice respecto de uno de ellos. En ese caso, podrían darse situaciones de exorbitancia, que no condicen con la real situación planteada entre las partes.Por ello, considero que, a los fines de determinar una solución lógica y, por lo tanto justa, en el caso de remuneraciones variables, las mismas deben promediarse.EL DOCTOR BILLOCH, dijo:Ha sido convocada la Cámara a Acuerdo Plenario para pronunciarse sobre el siguiente temario: "Para el cálculo de la indemnización por despido, (deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245 L.C.T.)º".Mi respuesta será afirmativa y reitera de tal modo mi criterio expuesto, entre otros, en autos: "García Pultie, María Cristina c/ A.F.J. Previnter S.A. s/ despido", Sentencia nro. 27.194 del 30/11/98, pronunciamiento en el que consideré adecuado promediar las remuneraciones percibidas por la actora en su último año de labor, habida cuenta que los valores informados por la experta contable daban cuenta de diferencias importantes, excedentes de la remuneración normal y habitual contemplada por el art. 245 L.C.T.. En su dictamen el señor Fiscal General, producido con su reconocida ilustración, expresa no encontrar ninguna razón que justifique "promediar", y entiende que una respuesta afirmativa al interrogante implicaría una inexplicable modificación de la ley por parte del organismo jurisdiccional, lo que no le impide concluir que "... sólo cabría prescindir de las cifras mensuales más elevadas cuando su monto se origina en algún concepto retributivo extraordinario poco habitual". Lo que supone entonces que la norma no resultaría rígida, lo cual considero disvalioso en orden a la labor interpretativa. Resulta a mi ver razonable y positivo interpretar el art. 245 aludido en la forma que propicio, por cuanto así el intérprete jurisdiccional dispondrá de una pauta clara que tornará innecesario adentrarse en consideraciones sobre la habitualidad del concepto retributivo o de su "quantum".Reitero, en consecuencia, mi voto por la afirmativa.EL DOCTOR VILELA, dijo:Corresponde que me expida conforme al temario propuesto si para el cálculo de la indemnización por despido (deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habitualesº.El art. 245 de la L.C.T. (t.o.) se refiere a la mejor remuneración mensual, normal y habitual. Mejor se refiere al monto de la remuneración. La mención normal y habitual referida a mensual pondrían énfasis en la repetición y a la exclusión de que conceptos que, dentro del mes, sean extraordinarios por su volumen o falta de regularidad (Luis Ramírez Bosco, Manual del Despido). Por lo que en el caso de remuneraciones variables, cuando la remuneración mensual y habitual resulte extraordinaria o anormal por las circunstancias concretas que determinaron su adquisición y volumen debería recurrirse al promedio para tener una regla de liquidación indemnizatoria y evitar convertir a la indemnización en algo azaroso. En estos términos me expido por la afirmativa.EL DOCTOR PUPPO, dijo:La Sala I que integro, en forma reiterada, ha resuelto que a los fines del art. 245 de la L.C.T. sólo se deben computar las remuneraciones mensuales normales, por lo que deberá dejarse de lado la que no sea habitual, es decir, la que corresponde a circunstancias especiales de un determinado mes que no se repiten regularmente y si el trabajador percibió, en forma normal y habitual, remuneraciones accesorias, tiene derecho a que las mismas sean computadas para fijar la base de la indemnización por despido (conf. esta Sala, S.D. Nro. 70.506 del 30.04.97 in re: "Medrano, Ana Rosa c/ Gese S.A. s/ despido", S.D. Nro. 70.397 del 18.04.97 in re "Barreiro c/ Y.P.F."; 30.06.98 in re "López, Gustavo M. c/ Radiomensajes S.A. s/ despido", T. y S.S. 98-979; entre otros). En estos términos me expido por la afirmativa.--Acto seguido, el TRIBUNAL por MAYORIA,RESUELVE: Fijar la siguiente doctrina:"Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245 L.C.T.)".Con lo que terminó el acto, firmando los señores Jueces y el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,

Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela v. Embajada de la República Eslovaca

2008-05-10T09:43:00.000-07:00

CS., 06/10/1999 - Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela v. Embajada de la República Eslovaca
DICTAMEN DEL PROCURADOR GENERAL
Suprema Corte:
-I-
La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, denegó el recurso extraordinario de la demandada (Embajada de la República Eslovaca) contra el fallo que confirmó la decisión de grado que desestimó el pedido de levantamiento de embargo preventivo sobre la cuenta corriente bancaria de la Embajada (v. fs. 18/26), con apoyo en que constituye función privativa de la Corte Suprema apreciar si la misma es arbitraria a los efectos de la apelación federal y en que no se da el caso del artículo 14 de la ley 48 (cfse. fs. 48).
Contra dicha decisión se alza en queja la accionada (v. fs. 32/35).
Ratifica en su presentación la índole arbitraria de la resolución atacada y la existencia de cuestión federal, al tiempo que aduce, con apoyo en lo antedicho, la falta de sustento de la denegatoria.
Reproduce, en lo sustantivo, los términos del principal.
- II -
En ocasión de deducir la presentación extraordinaria, la accionada sostuvo que la decisión en crisis, vulneró el principio de seguridad jurídica y la inviolabilidad de las inmunidades de que gozan los Estados extranjeros, como también los compromisos de reciprocidad entre los Estados contratantes (arts. 75 , inc., 22, de la Constitución Nacional; 22, inc. 3, 24/5, 30 y 32, inc. 4, Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas; y 6 de la ley 24488). Puso énfasis en que su parte nunca renunció -ni expresa ni tácitamente- a las inmunidades reconocidas por el derecho internacional.
Adujo, además, que devino arbitraria, por prescindir de las normas legales nacionales e internacionales, de doctrina y jurisprudencia imperantes y de los dictámenes de la Procuración del Trabajo y Ministerio de Relaciones Exteriores agregados a la causa, sin que los fundamentos expuestos lo justificaran, faltando así igualmente a las reglas de la sana crítica racional.
Arguyó por último que, por regla, toda medida cautelar es de interpretación restrictiva, por constituir una excepción al principio de libre disponibilidad del patrimonio del deudor; exigencia que -enfatizó- se acrece en casos como el de autos, en que rige, además, el principio de inviolabilidad de bienes e inmunidad de ejecución de los Estados Extranjeros (fs. 28/30).
- III -
En lo que aquí interesa, corresponde destacar que la actora, quien afirma haberse desempeñado como personal de maestranza y servicios para la Embajada de la República Eslovaca (CCT 160/75), reclamó diversos rubros laborales emergentes, en su mayor parte, del despido incausado.
Declarada la rebeldía de la accionada y comunicada más tarde su negativa a someterse a la jurisdicción de los tribunales argentinos, la actora gestionó el dictado de diversas medidas precautorias, las que condujeron, finalmente, a la traba de un embargo preventivo sobre una cuenta bancaria de la embajada.
Peticionado su levantamiento (fs. 11/2), ello dio lugar a la denegatoria cuya copia obra a fs. 9, la que apelada (fs. 13/5), motivó la decisión de la alzada laboral que se ataca por esta vía (fs. 18/26).
En lo sustantivo, se adujo en la ocasión, tras reproducir parte de la doctrina sentada por el Alto Cuerpo en el precedente "Manauta" y lo dispuesto por los arts. 2 , inc. d, y 6 , ley 24488, que en los supuestos excluidos de la inmunidad de jurisdicción, es irrelevante que el Estado accionado no haya renunciado a un privilegio que no tiene, a menos -precisó el tribunal- que la ejecución de sentencia o la traba de la medida cautelar, requiera, a su vez, vulnerar alguna inmunidad conferida en orden a las funciones iure imperii.
Destacó, en tal sentido, que los fondos depositados en la cuenta objeto de embargo fueron enviados por el Estado Eslovaco para cubrir los gastos ordinarios de la embajada e incluyen el pago del personal de servicio y el cumplimiento, respecto de éste, de las normas laborales y previsionales del país receptor, de tal suerte que, de acuerdo a las propias afirmaciones de la parte, pueden entenderse afectados al tipo de obligaciones en que se inscriben las reclamadas. Invocó lo dispuesto por el artículo 33, inciso 3º, de la Convención de Viena de 1961.
-IV-
Juzgo necesario señalar, previo a todo, que, si bien no fueron remitidos los autos principales, las constancias agregadas en este recurso directo permiten -a mi modo de ver- resolver la cuestión planteada.
-V-
En mi opinión, el recurso federal resulta formalmente admisible. Ello es así, puesto que se debaten en la causa los alcances y la inteligencia de previsiones de índole federal y la decisión ha sido contraria al derecho que en ellas fundó el apelante (art. 14 , inc. 3, ley 48). Por otra parte, la naturaleza de la cuestión planteada -el reconocimiento del privilegio de inmunidad de ejecución de un Estado extranjero- concierne, también, a un principio de la ley de las naciones (v. doctrina de Fallos: 125:40), que por lo mismo, revela su inequívoco carácter federal y determina que su inteligencia deba ser establecida por el Alto Cuerpo. A ese respecto -debe destacarse- la Corte no se encuentra limitada por los argumentos de las partes ni por los aportados por el a quo, según la conocida doctrina de Fallos: 308:647; 312:2254, entre otros.
En cuanto a la definitividad del fallo apelado, V.E. ha sostenido, de manera reiterada, que a los fines dispuestos por el artículo 14 de la ley 48, sentencia definitiva no es sólo la que concluye el pleito, sino, también, aquella con consecuencias frustratorias respecto del derecho federal invocado, por su tardía o imposible reparación ulterior (cfse. Fallos: 300:1273; 311:1414 , 1835; 312:426, entre otros); criterio este último aplicable a la causa, habida cuenta que lo decidido impide de manera definitiva a la accionada hacer valer -de manera eficaz- la inmunidad que reclama.
- VI -
En cuanto al fondo del asunto, la cuestión en debate en la presente causa, relativa a la ejecutabilidad de sentencias firmes contra estados extranjeros, resulta, en mi criterio, substancialmente análoga a la examinada en ocasión de dictaminar los autos S.C. B.656. L. XXXIII, "Bonacic-Kresic, Esteban c/ Embajada de la República Federal de Yugoslavia s/ despido", en el día de la fecha, a la que cabe remitir, en lo pertinente.
En esa oportunidad, se puso énfasis particularmente en la existencia de un cierto paralelismo entre los privilegios de inmunidad de jurisdicción y de ejecución, por el que, ausente el primero, se apreció como razonable que un Estado extranjero pudiera ser objeto de medidas tendientes a asegurar la ejecución de un resultado juzgado en contra suyo, so consecuencia -se dijo- de que tal resolutorio, despojado de lo que constituye la esencia misma de la jurisdicción, esto es, la posibilidad de que la sentencia pueda ser ejecutada en contra de la voluntad de la condenada, quede reducido a una mera declaración de deseos, extraña a la efectividad que requieren los derechos consagrados en nuestra Ley Fundamental (cfse. Fallos: 317:1880, voto del juez Fayt, considerando Nº 21 y su cita).
Ello es así -se aclaró- sin perjuicio de las obvias limitaciones impuestas en la materia por la necesidad de garantizar el desempeño eficaz de las representaciones diplomáticas (v. Preámbulo de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de Viena de 1961 y art. 25 del citado convenio); particularmente, las derivadas del art. 22, apartado 3, y cctes., que prohíbe todo registro, requisa, embargo o medida de ejecución sobre los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como sobre los medios de transporte de la embajada (v. art. 6º de la ley 24488); y de las que se desprenden -además- de la necesidad de no poner en situación de riesgo a la existencia misma del Estado en contra de quien se pronunció la decisión, argumento en el que, por regla, se apoya, finalmente, este privilegio.
En esa ocasión, sin embargo, y sin perjuicio de la explicitación del principio general, se dictaminó, en cuanto al fondo del asunto, en sentido contrario a la pretensión cautelar, toda vez que la misma se cernía sobre bienes alcanzados precisamente por las inmunidades del artículo 22, ap. 3º, Convención sobre Relaciones Diplomáticas de Viena de 1961; a saber: medios de transporte de la legación.
En la presente, empero, la medida precautoria se dirigió contra bienes de distinta naturaleza de los allí mencionados, como son los fondos de la Embajada de la República Eslovaca depositados en una cuenta corriente bancaria, destinados -como resulta de las propias presentaciones efectuadas por sus mandatarios- a "...cubrir los costos y gastos necesarios para el cumplimiento de los fines oficiales de la misma" (fs. 11) y/o "...los costos y gastos ordinarios de su desenvolvimiento..." (fs. 13); lo que fue particularmente meritado por el a quo que entendió incluidos entre los mismos el pago del personal de servicio y el cumplimiento, a su respecto, de las normas laborales y previsionales (v. fs. 25).
Dicha argumentación -debo destacarlo- no fue puntualmente contestada por la embajada, quien se limitó a invocar al respecto la vigencia del privilegio general. No alegó, evidenció ni probó, en tal sentido, que la medida cautelar afecte gravemente la actividad financiera de la misión a punto tal de comprometer el desempeño eficaz de sus funciones, conduciéndola a un estado de falencia patrimonial (cfse. Preámbulo de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961) ni, ciertamente, que, en rigor, dichos fondos se encuentren comprendidos entre los bienes que enumera el artículo 22, apartado 3º, de dicho tratado u otros igualmente alcanzados por la protección internacional.
A ello se agrega, que la argumentación de la alzada laboral transcripta en último término, dista de constituir -a mi modo de ver- un principio irrazonable de derecho; particularmente, en vista de que -con los resguardos y límites anticipados- se ciñe a un principio que, como se destaca en el escrito obrante a fs. 38/46, suele sugerirse como un criterio general en la materia, a saber: que la medida se concrete a la cosa que es objeto o causa del litigio.
Cabe añadir, por otra parte, en un contexto en el cual, amén de lo anterior, se halla ausente la posibilidad de compromiso de intereses soberanos comprendidos en los términos del par in parem non habet imperium y, en cambio, involucrada la efectividad de derechos constitucionales como el protectorio, la defensa en juicio, igualdad procesal y debido proceso (v. el precitado "Bonacic-Kresic..."), receptados, incluso, buena parte de ellos, internacionalmente, que -en mi parecer- no puede sin más hacerse valer, en contra de quien, enfrentando, inclusive, la rebeldía de la contraria, intenta ejercitar su derecho a la jurisdicción, la usualmente dificultosa discriminación entre recursos que hacen al eficaz desempeño de las funciones de la representación -protegidos, por ende, por el derecho internacional- y los no alcanzados por tales principios protectorios. Ello, sin sacrificio -o al menos riesgo- de los derechos que el ordenamiento exige salvaguardar.
En tales condiciones, ausente -a mi entender- el empeño recursivo que en el caso las circunstancias imponían y dadas las razones que en su ocasión se hicieran explícitas al dictaminar en el precedente "Bonacic-Kresic...", al que se remite, estimo que corresponde hacer lugar a la queja, admitir formalmente la presentación extraordinaria y confirmar la sentencia en cuanto fue materia de recurso. Buenos Aires, 28 de diciembre de 1998. Nicolás Eduardo Becerra.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 6 de octubre de 1999.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Blasson, Beatriz Lucrecia Graciela c/ Embajada de la República Eslovaca", para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó el fallo del juez de primera instancia que rechazó un pedido de levantamiento de embargo preventivo decretado sobre la cuenta corriente de la Embajada de la República Eslovaca, que interpuso el recurso extraordinario concedido. La cámara juzgó haber actos iure gestionis originados en la relación laboral que unía a las partes y que tales actos quedaban exentos de la inmunidad de jurisdicción de la demandada. Interpretó que era irrelevante el pedido de renuncia, en dichos supuestos, a menos que la ejecución se dirigiera contra alguno de los bienes contemplados como inviolables por la Convención de Viena de 1961, entre los que no consideró incluidos los fondos depositados en la cuenta corriente de la embajada. La sentencia apelada es definitiva por su índole y consecuencias, ya que puede frustrar inmediatamente el derecho federal invocado y causar perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior, en tanto priva a la apelante de la inmunidad que dice gozar e implica la denegación del fuero federal. El recurso extraordinario es formalmente procedente pues la observancia del principio de inmunidad de ejecución de los estados extranjeros constituye un pilar básico del derecho internacional general y hace caso de Corte de trascendencia federal. Una cuestión jurídica de "importancia internacional sobresaliente" (Alcom Ltd. v Republic of Colombia [1984] 2 All ER 6, 14).
2º) Que no existe en nuestro país una norma de derecho interno que regule específicamente el conflicto de inmunidad de ejecución de los estados extranjeros suscitado en la causa. La ley 24488 sólo regula la inmunidad de jurisdicción sin que exista ningún atisbo en su articulado que permita aplicarla por analogía a la inmunidad de ejecución, que a todas luces no ha sido contemplada en aquella ley. En tales condiciones, el caso deberá ser resuelto según las normas y principios del derecho internacional que resulta incorporado ipso iure al derecho argentino federal, pues el desconocimiento de las normas que rigen las relaciones diplomáticas internacionales no tendría otro desenlace que conducir al aislamiento de nuestro país en el concierto de las naciones (ver "Manauta" Fallos: 317:1880).
3º) Que la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece que: "los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, así como los medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución" (art. 22.3). Lo mismo dispone el art. 31.4 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.
4º) Que las medidas ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero que implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro, afectan gravemente la soberanía e independencia del Estado extranjero, por lo que no cabe, sin más, extender las soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución (caso "Manauta" Fallos: 317:1880). La distinción entre la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución se ha hecho en distintos ordenamientos jurídicos, habiéndose establecido que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica la renuncia a la inmunidad de ejecución (art. 32.4 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961; art. 23 Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados 1972; sección 13 (3) de la State Inmunity Act de 1978 del Reino Unido; Foreign Sovereign Inmunities Act de los Estados Unidos de 1976, parágrafos 1609-11; art. 18.2 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas de 1991). En este orden de ideas, la sentencia del Tribunal Federal de Alemania del 13 de Diciembre de 1977 (BVerfGE 46, págs. 342 y sgtes; v. también UN Materials pág. 297; International Law Reports pág. 146, pág. 150) juzgó que la adopción de la tesis de la inmunidad de jurisdicción restrictiva de los estados extranjeros, no implica necesariamente la inmunidad de ejecución a su respecto, pues las medidas ejecutorias interfieren contra los derechos soberanos del Estado extranjero de un modo mucho más grave y apremiante. Sin embargo, luego de un largo estudio comparativo llegó a la conclusión de que ninguna regla de derecho internacional público excluía totalmente la adopción por el Estado del foro de medidas ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero. Consideró que en la práctica, numerosos estados admiten la ejecución forzada contra un Estado extranjero, pero con grandes restricciones: así Italia, Suiza, Bélgica, Países Bajos, Austria, Francia y Grecia, entre otros. Esas limitaciones se refieren a los bienes objeto de ejecución y a la posible afectación de las relaciones diplomáticas (pág. 395). Bien es verdad que los tribunales de algunos países han admitido la ejecución. Aunque estos precedentes son minoritarios y escasos, puede recordarse una fundada sentencia belga en el caso Sociéte Commerciale de Belgique et L'État Heleénique, Clunet, 79 (1952) pág. 244. Una decisión holandesa en el caso Societé Europeénne d'Etudes et d'Enterprises v. Yugoeslavia, 1972 International Legal Materials, consideró que no existe norma alguna de derecho internacional que prohíba de modo absoluto toda ejecución de bienes de un Estado extranjero situados en el territorio de otro Estado. En Italia, se permite la ejecución con autorización del Ministerio de Justicia italiano. Y esta Corte ha admitido en el caso "Perú, Gobierno de la República del v. S.I.F.A.R., Soc. Ind. Financ. Argentina S.A. s/ incumplimiento de contrato" (Fallos: 240:93) la ejecución de una sentencia de esta propia Corte por haber mediado conformidad expresa de la nación actora para el conocimiento de esta Corte en el juicio, conformidad que comprende los trámites necesarios para el cumplimiento del fallo del Tribunal, en la medida en que ellos sean compatibles con las normas y principios del derecho de gentes. Agregó además que "el solo requerimiento del pago de las mencionadas condenaciones, cumplido en la persona del representante legal del Estado actor y en el domicilio especial constituido por el mismo, en nada vulnera las inmunidades y prerrogativas de aquél y es, en cambio, conducente para la adecuada realización de la justicia entre las partes". En virtud de ello, ordenó librar mandamiento de ejecución de sentencia "en la forma y con el alcance de los considerandos" (sentencia que luce a fs. 544 de los autos que fueron requeridos del archivo ad efectum videndi, que lleva la firma de todos los jueces del Tribunal y fue registrada al Tomo 112, Folio 138, del libro de sentencias). Quedó pues claramente advertido por esta Corte que se autorizaba "solo el requerimiento" de pago y no otra medida de ejecución, en un juicio iniciado por el Estado actor. Según se desprende de las actuaciones el Estado requerido en definitiva pagó extrajudicialmente (fs. 548/548 vta.). Es este el único caso en el que esta Corte se pronunció acerca de un problema muy singular de inmunidad de ejecución que no se invocó y en el que no medió efectivo embargo de ningún bien del Perú.
En las circunstancias del caso "Perú, Gobierno de la República del v. S.I.F.A.R., Soc. Ind. Financ. Argentina S.A. s/ incumplimiento de contrato" (Fallos: 240:93), el Estado actor demandó ante esta Corte y fue reconvenido. Contestó la reconvención con tácita sumisión a la jurisdicción del Tribunal. Empero, no medió específica y separada renuncia a la inmunidad de ejecución, todo lo cual dio lugar al requerimiento antes relatado sin que pueda desprenderse de aquellas actuaciones el sometimiento del Estado actor a la ejecución forzosa sin su consentimiento especial. De aquí se desprende que el precedente examinado no puede verse en contradicción con la jurisprudencia extranjera que requiere una renuncia de la inmunidad de ejecución separada de la renuncia a la inmunidad de jurisdicción (ver Vennemann, en L'Inmunité de Jurisdiction et d'Execution des États, Bruselas, Lovaina 1971 págs. 119-180; sobre la práctica de los estados ver también Netherland's Yearbook of International Law, 10 -1979- págs. 3-289).
Considerando el panorama de la práctica jurisprudencial antes comparada cabe asignar especial relevancia a los fines de integrar el ordenamiento jurídico argentino a la Convención Europea sobre Inmunidad Estatal de 1972 que, según normas optativas de la convención, permite la ejecución contra la propiedad de un Estado para ejecutar una sentencia firme en procedimientos seguidos contra un Estado en circunstancias en que la convención no reconoce inmunidad de jurisdicción, en tanto los procedimientos relacionados con una actividad comercial o industrial en la cual el Estado ha tomado parte como un particular y la propiedad en cuestión fue usada exclusivamente en relación con tal actividad (Cap. IV especialmente art. 26).
5º) Que a la luz de la práctica actual seguida por los estados no es posible afirmar la existencia de un riguroso paralelismo entre la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución como norma de derecho internacional general, pues no hay prueba de práctica uniforme ni convicción jurídica de su obligatoriedad. En tal sentido, la Convención Europea sobre Inmunidad de los Estados de 1972 dispone: "No se aplicarán medidas de embargo ni medida preventiva alguna a las propiedades de un Estado contratante situadas en el territorio de otro estado contratante, excepto en el caso de que dicho Estado hubiere otorgado consentimiento expreso por escrito en cada caso particular y en la medida en que así lo hiciera" (art. 23). En el mismo orden de ideas, la State Inmunity Act de Gran Bretaña de 1978 establece una prohibición general respecto de las medidas ejecutorias contra bienes de un Estado extranjero dispuestas en un procedimiento judicial [sección 13 (2) (b)] y a continuación hace una excepción a la regla al permitir que tales medidas respecto de bienes utilizados con fines comerciales [art. 13 (4)]. Sin embargo, la aplicabilidad de esta norma queda restringida en la sección 13 (5), en virtud de la cual, el jefe de la misión diplomática extranjera o la persona que provisoriamente cumpla esas funciones debe expresar el consentimiento escrito y declarar que el bien que se pretende ejecutar no es de naturaleza comercial. Tal expresión está sujeta a prueba en contrario. La Foreign Sovereign Immunity Act de los Estados Unidos de 1976, reconoce la posibilidad de ejecutar aquellos bienes de un Estado extranjero que sean utilizados para actividades comerciales, pero establece dos condiciones conjuntas para su aplicación: a) que el Estado haya renunciado de manera explícita o implícita a la inmunidad de ejecución; b) que los bienes de naturaleza comercial sobre los que se pretende la ejecución estén destinados a la misma actividad que dio origen al litigio [parágrafos 1610(a)]. Igual línea de pensamiento sigue el proyecto elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas que establece que no podrán adoptarse medidas coercitivas sino cuando el Estado haya consentido ese tipo de medidas por acuerdo internacional, por convenio arbitral o contrato escrito, o por una declaración ante el tribunal; cuando el Estado haya designado o afectado bienes para la satisfacción de la demanda objeto del proceso; cuando los bienes sean utilizados o estén destinados a ser utilizados para fines que no sean un servicio público no comercial, se encuentren en el territorio del Estado del foro y tengan relación con el objeto de la demanda. Aclara expresamente que el consentimiento al ejercicio de la jurisdicción no implica el consentimiento a la posibilidad de adoptar medidas ejecutorias para las cuáles será necesario el consentimiento separado (Parte IV, Capítulo II, art. 18, labor realizada en el 43º período de sesiones de la Asamblea General, 29 abril a 19 de julio de 1991).
6º) Que la Cámara de los Lores, actuando como Supremo Tribunal del Reino Unido, en el caso "Alcom v. Republic of Colombia", que guarda sustancial analogía con el presente, juzgó improcedente, invocando la seminal sentencia del tribunal constitucional alemán reseñado precedentemente, trabar medidas ejecutorias respecto de los fondos depositados en la cuenta corriente de un banco que se utilicen para el normal funcionamiento de una embajada. El tribunal no negó que tales sumas pudieran ser utilizadas también para fines comerciales pero impuso al acreedor la carga de demostrarlo [1984] 2 All ER 6, 14.
El 14 de marzo de 1984 la Corte de Casación francesa, en el caso "Societé Eurodif v/ République islamique d'Iran", afirmó que la inmunidad de ejecución de la que goza un Estado extranjero es de principio, no obstante excepcionalmente puede ser excluida. En este sentido, juzgó que los bienes pertenecientes a un Estado extranjero se presumen bienes públicos y están protegidos por la inmunidad de ejecución hasta que el acreedor pruebe lo contrario. A tal fin no es suficiente que el bien esté afectado a una actividad privada, además se debe probar que la causa de la medida ejecutoria es la misma que ha dado origen al litigio (Cour de cassation (1re ch. civ.) 14 mars 1984 I.-Civ. 1re, 14 mars 1984, Rev. Crit. 1984.644, note Bischoff, Clunet 1984.598, note Oppetit, D. 1984.629, rapport Fabre, note J. Robert, J.C.P. 1984. II.20205, concl. Gulphe, note Synvet, Rev. arb. 1985.69, note Couchez).
Asimismo, el Tribunal Constitucional Español interpretó que "son absolutamente inmunes a la ejecución, los bienes de las misiones diplomáticas y consulares, incluyendo las cuentas corrientes bancarias -según la práctica internacional-" (STC107/92, 292/94, 18/97).
7º) Que, la recurrente cuestiona un embargo preventivo sobre los fondos de su cuenta corriente. Este supuesto no se encuentra específicamente contemplado por el art. 22.3 de la Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, ni por el art. 31.4 de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares. La demandada expresa que los fondos embargados le han sido asignados por el Estado eslovaco para cubrir los costos y gastos necesarios para el cumplimiento de los fines oficiales de la representación diplomática. Alega que no ha renunciado a la inmunidad de ejecución y que en virtud de lo dispuesto en el art. 32.4 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas es necesaria una nueva renuncia al respecto (fs. 326/327). Tal afirmación, denota que el Estado acreditante se ha negado expresamente a la posibilidad de ser sometido a medidas coercitivas.
8º) Que, en las circunstancias del caso, no se ha acreditado que la cuenta bancaria objeto de embargo tenga un destino diferente del que afirma la República Eslovaca, esto es, el de solventar los gastos ordinarios de su embajada en el país. No se ha acreditado que esa cuenta haya sido abierta con específico destino a pagar obligaciones originadas en actividades iuris gestionis ni que lo fuera para el pago de obligaciones como las que han dado lugar al litigio, ni que hubiera sido destinada al depósito y extracción de fondos para pagar créditos documentarios o cualquier otro modo de financiamiento de actividades iure gestioni.
En el citado fallo de la Corte Constitucional de la República Federal de Alemania, se juzgó inadmisible la ejecución forzada de la propiedad de un Estado extranjero sin el consentimiento de éste, si aquella propiedad sirve a fines soberanos del Estado extranjero (ver UN Materials pág. 297; 65 International Law Reports págs. 146 y 150). Bien puede juzgarse que tal inmunidad es una derivación razonada de la inmunidad diplomática establecida por el art. 22 de la Convención de Viena, ya que mal puede concebirse una inmunidad sobre muebles o vehículos de una embajada sin concederla extensivamente a la cuenta bancaria destinada a su conservación y funcionamiento.
9º) Que las relaciones laborales destinadas al servicio de una misión diplomática, si bien cabe entender que ordinariamente son pagadas con fondos depositados en la cuenta de la embajada, no pueden ser satisfechas por la vía de apremio contra aquella cuenta que solventa las diarias expensas de la misión, pues el Estado receptor está obligado a acordar plenas facilidades para el cumplimiento de las funciones de la misión (art. 25 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas).
El Tribunal Federal de Suiza también concedió inmunidad de embargo a los fondos destinados al servicio diplomático de un Estado extranjero en el caso Z v. Geneva Supervisory Authority for the Enforcement of Debts and Bankruptcy, 102 International Law Reports pág. 205 (1990). Tampoco aparecen en el caso circunstancias especiales que pudieren justificar la excepción a la inmunidad como por ejemplo que se trate de propiedad adquirida en violación del derecho internacional según prevé la sección 1610 de la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 de los Estados Unidos (ver también G. R. Delaume The Foreign Sovereign Immunity Act and Public Debt Litigation: Some Fifteen Years Later 88 American Yournal of International Law, 1994 págs. 257, 266. Según la enmienda de 1996 no se concederá inmunidad de ejecución en una acción por daños contra un Estado extranjero por lesiones o muerte causadas por violación de ciertos derechos humanos o actos terroristas.
10) Que ante el delicado y embarazoso conflicto entre el derecho del trabajador a cobrar su salario de una embajada sobre la cuenta destinada normalmente a pagarlo y el derecho de un Estado extranjero a la inmunidad de ejecuciones sobre esa misma cuenta, ha de darse preferencia a tal inmunidad, pese a que no haya sobre el caso inmunidad de jurisdicción (ver "Manauta" Fallos: 317:1880), pues aquella prerrogativa se funda en el derecho internacional necesario para garantizar las buenas relaciones con los estados extranjeros y las organizaciones internacionales (art. 27 de la Constitución Nacional). Naturalmente las buenas relaciones diplomáticas habrán de preservarse a condición de que el Estado extranjero haga honor a las relaciones de justicia con quienes sufran sus inmunidades (art. 515 del Código Civil). La justicia misma ha de apremiar a ambas partes.
Por ello, oído el señor Procurador General, se declara admisible el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y se ordena el levantamiento del embargo preventivo dispuesto sobre la cuenta de la Embajada de la República Eslovaca en el Deustche Bank. Costas por su orden en atención a la índole de la cuestión debatida. Agréguese la queja al principal y reintégrese el depósito. Notifíquese y devuélvase.
JULIO S. NAZARENO (según su voto) - EDUARDO MOLINÉ O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto) - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LÓPEZ (según su voto) - GUSTAVO A. BOSSERT (según su voto) - ADOLFO ROBERTO VÁZQUEZ.
VOTO DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI, DON GUILLERMO A. F. LÓPEZ Y DON GUSTAVO A. BOSSERT
Considerando:
1º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la decisión del juez de primera instancia que rechazó un pedido de levantamiento de embargo preventivo decretado sobre una cuenta corriente bancaria de la Embajada de la República Eslovaca (fs. 346/354). Contra esta decisión la representación de dicha embajada interpuso recurso extraordinario (fs. 357/359) que fue contestado por la actora (fs. 362/370) y fue denegado por el a quo (fs. 372), lo que dio origen a la presente queja.
La cámara entendió, en lo sustancial, que podía disponerse el embargo sobre los fondos depositados en la aludida cuenta bancaria puesto que ésta no se hallaba incluida entre los bienes que contempla como inviolables la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961.
2º) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente por cuanto, en primer lugar, la decisión apelada es equiparable a sentencia definitiva por causar perjuicios de imposible o insuficiente reparación ulterior y, en segundo término, pues se configura una cuestión federal al estar en juego la inteligencia de normas convencionales y consuetudinarias del derecho internacional público relativas a la inmunidad de ejecución de una sentencia dictada contra un Estado extranjero (art. 14, inc. 3º, de la ley 48). Asimismo, la naturaleza de la mencionada cuestión hace, según la jurisprudencia del Tribunal, a un "principio elemental de la ley de las naciones" (Fallos: 125:40), que revela no sólo su inequívoco carácter federal sino que determina que la inteligencia de aquél deba ser establecida por esta Corte.
3º) Que los infrascriptos se remiten, en lo sustancial, a lo expresado en el voto de la mayoría en sus considerandos 3º a 9º, inclusive.
4º) Que si bien es cierto que el Estado Nacional debe garantizar las buenas relaciones con los estados extranjeros (art. 27 de la Constitución Nacional) no lo es menos que atenderse en el caso a la peculiar naturaleza (laboral) del crédito cuya ejecución se pretende. Es por ello que, en la línea de lo resuelto en un caso similar por el Tribunal Constitucional de España (sentencia 18/1997 del 10 de febrero de 1997, B.O.E. Nº 63 del 14/3/97), debe instarse al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de nuestro país a que adopte todas las medidas que el derecho internacional le ofrece en el ámbito de las relaciones diplomáticas, frente a la embajada demandada y al Estado al que representa, para posibilitar el cumplimiento de la sentencia dictada en esta causa por el a quo.
Por ello, oído el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Ordénase el levantamiento del embargo preventivo trabado sobre la cuenta bancaria de la demandada y líbrese oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto a los fines indicados precedentemente. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Agréguese la queja al principal y reintégrese el depósito a la apelante. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
JULIO S. NAZARENO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - GUILLERMO A. F. LÓPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT.

Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Macchione, José J. y otros.

2008-05-10T09:20:00.000-07:00

Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Macchione, José J. y otros.

2(tm) Instancia. Buenos Aires, setiembre 14 de 1981.

Considerando: Tiene dicho esta sala (cfr. "Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Nusyndier, Oscar Fernando s/ ejec." del 31/8/81 v. cit. en nota) que la perceptiva legal admite la cláusula de intereses en los pagarés concebidos con vencimiento a la vista (art. 5, 1er párr., dec.ley 5965/63), norma que se extiende al documento mencionado, atento lo dispuesto por el art. 103, pero, a condición que la tasa se encuentra indicada en el propio título, con lo cual la ley tácitamente está prohibiendo que se pueda pactar por separado. Ello importa, para la economía de la ley, reafirmar el principio de completividad que rige estos papeles.

En consecuencia, se confirma la resolución apelada. Eduardo Martiré. Jorge N. Williams. Juan C. F. Morandi. (Sec.: Rómulo E. Di Iorio).

B., W. E.

2008-05-01T03:44:00.003-07:00

B., W. E.
Buenos Aires, abril 2 de 1998. - Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por J. R. G. (Fiscal ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Fiscalía Nº 1) en la causa B., W. E. s/defraudación por retención indebida -causa nº 1963-, para decidir sobre su procedencia.

Considerando: 1º Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que, al confirmar la dictada en la instancia anterior, absolvió por aplicación del art. 13 del cód. de procedimientos en materia penal a W. E. B. en orden al delito de defraudación por retención indebida por el que había sido procesado, el fiscal de cámara interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja, mantenida en esta instancia por el señor Procurador General.

El imputado se desempeñó como letrado patrocinante del actor -aquí querellante en el juicio civil Casullo, Angel s/ejecutivo. En tal carácter percibió en aquel proceso dos sumas de dinero de la demandada, circunstancia esta que fue desconocida por su patrocinado quien, al tomar conocimiento de ello, lo intimó mediante carta documento a su entrega y ante su silencio efectuó la denuncia que dio origen a estas actuaciones.

2º Que para resolver como lo hizo, el tribunal consideró que no había existido por parte de B. voluntad de apropiarse de dinero que no le pertenecía, pues de lo contrario no se entendería como él, con conocimiento de las responsabilidades que se derivarían de su obrar, había presentado el convenio de pago en el juicio ejecutivo, si su intención era quedarse con el total de las sumas entregadas por los demandados. Agregó que tampoco había existido, debido a la presentación de la querella en esta causa, una rendición de cuentas que aclarase lo sucedido. Y que, si bien el actuar del procesado podría resultar éticamente reprochable al pretender cobrar en primer término lo convenido con su cliente, no era suficiente para emitir un juicio de reproche. La cámara confirmó este pronunciamiento al coincidir con la sentenciante en cuanto a la falta de certeza del perjuicio causado, de quien había resultado damnificado y si había existido una comunicación de los cobros.

3º Que en el recurso extraordinario, con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, el fiscal se agravió al considerar que el a quo había prescindido del tratamiento de cuestiones oportunamente propuestas y desconocido constancias probatorias conducentes para la solución del caso. Agregó que la absolución no reconocía ningún fundamento legal y era contraria a los elementos obrantes en la causa. En ese sentido sostuvo que resultaba evidente que el dinero cobrado por B. no le pertenecía, pues conforme con el pacto de cuotalitis suscripto entre el querellante y el querellado (fs. 75), el imputado sólo tenía derecho a cobrar el 30 % de las sumas efectivamente percibidas y que nada le correspondía en caso de perder el juicio. Añadió que tampoco la sentencia había considerado que la firma del querellante inserta en el escrito presentado por el procesado en el que denunciaba el cobro, era falsificada -pericia caligráfica de fs. 193/196-; ni la omisión de contestar la carta documento -fs. 60- que lo intimaba a devolver el dinero; ni la propia confesión del procesado en cuanto intentó eludir su responsabilidad penal mediante una excusa que se contraponía con el texto del pacto de cuotalitis, lo cual surgía de imputar el dinero que cobró a la deuda que mantenía él con el querellante por el pago de honorarios de otro juicio, en el que también lo había patrocinado. Concluyó en que la absolución no era consecuencia del debido examen de los elementos de juicio esenciales y conducentes para la solución del litigio y que sólo constituía la voluntad de quienes la habían pronunciado.

4º Que, como lo ha sostenido de modo reiterado esta Corte, la apreciación de la prueba constituye, como principio, facultad privativa de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria.

5º Que, sin embargo, esta regla no es óbice para el que el Tribunal haga excepción a ella con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, al exigirse que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa (Fallos: 311:2402 y 2547, entre otros).

6º Que ello ocurre en el presente caso pues el fallo recurrido, además de carecer de toda cita normativa, omitió valorar, sin dar razón para ello, las pruebas incorporadas al expediente; tales, verbigracia, el pacto de cuotalitis celebrado entre el procesado y el querellante -fs. 75-; el resultado del informe caligráfico del que se desprende la falsificación de la firma del querellante en el escrito de denuncia de cobro -fs. 193/196-; y la intimación cursada por carta documento -fs. 60-.

7º Que, al basarse la sentencia en fundamentos tan sólo aparentes que no constituyen una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas en la causa, además de haber omitido el tratamiento de extremos conducentes para la solución de las cuestiones propuestas y toda vez que de ello se derivan graves defectos de fundamentación que la hacen descalificable como acto jurisdiccional válido (Fallos: 306:178), cabe concluir en que las garantías constitucionales invocadas guardan relación directa e inmediata con lo resuelto.

Por ello y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Hágase saber, acumúlese al principal y devuélvase al tribunal de origen, para que, por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento de acuerdo a derecho. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Carlos S. Fayt. - Augusto César Belluscio. - Antonio Boggiano. - Adolfo Roberto Vázquez. - Guillermo A. F. López.

B., V. F.

2008-05-01T03:44:00.001-07:00

B., V. F.
Buenos Aires, 20 de agosto de 1996. - Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por el representante promiscuo del incapaz H. A. L. en la causa B., V. F. s/ homicidio culposo para decidir sobre su procedencia.

Considerando: 1º Que contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, por la que no hizo lugar al recurso de casación deducido en relación al rechazo de la acción civil, interpusieron los demandantes L. N. L. y H. A. L. recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

2º Que a raíz del accidente de tránsito por el que falleció A. L. F. de L., sus hijos ejercieron la acción civil en el proceso penal y demandaron a F. V. B. como autor del hecho dañoso (art. 1109, código civil) y como titular registral del vehículo que habría ocasionado la muerte de la damnificada (art. 1113, código citado).

En la audiencia de debate el demandado opuso la excepción de falta de acción basada en la inexistencia del título original del automotor.

El tribunal de juicio rechazó la demanda en todas sus partes. En relación con el art. 1113 del código civil expresó que se hallaba controvertida la titularidad del dominio, contándose con sólo una fotocopia simple del título del automotor que -a juicio del tribunal no resultaba idónea para acreditar que B. fuera el propietario del vehículo.

3º Que el tribunal superior de la Provincia de Córdoba rechazó el recurso de casación deducido respecto del rechazo de la demanda sustentada en el art. 1113 del código civil. Para así decidir sostuvo que: ...el régimen registral que regula lo atinente a la propiedad de los automotores, creado por el decretoley 6582/58 y modificado por la ley 22.977 [EDLA, 1983-528], del 16 de noviembre de 1983, es de carácter constitutivo, conforme surge de sus arts. 1º y 2º..., el documento público o auténtico presentado en copia, que haya sido expedido sin citación de parte, en los casos en que el derecho la requiere, necesita para su eficacia que sea compulsado con el original previa la expresa formalidad, siempre que sea contradicho.

Añadió que es cierto que F. V. B. dijo ser el propietario del automóvil de marras en la etapa prevencional y luego resulta desdiciéndose, lo que permitiría pensar en la vulneración de la teoría de los actos propios. Sin embargo, adviértase que aquél reconocimiento en esa etapa tenía por finalidad la recuperación del bien y alegándose la titularidad de la propiedad, B. fue reconocido en su derecho a tenerlo, más allá de que en realidad fuera propietario y lo obtuvo en calidad de depositario judicial, pero tal situación no era definitiva a fin de crear, constituir o modificar derechos y consecuentemente, no podía ser el presupuesto adverso a su situación posterior (es decir cuando negó que se hubiere acreditado la calidad de propietario -fs. 457-), hábil para vulnerar la teoría de los actos propios y por ello no la violó....

4º Que los recurrentes deducen recurso extraordinario con sustento en la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad por violación de las garantías constitucionales de la propiedad y defensa en juicio. Aducen que el a quo ha incurrido en contradicción al reconocer que el demandado invocó y probó la calidad de propietario del rodado, no obstante lo cual concluyó afirmando que no se había vulnerado la teoría de los actos propios, razonamiento que -según entienden implicaría que sin razón suficiente se habría omitido aplicar el art. 213, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de Córdoba en cuanto establece que los automotores únicamente se entregarán en depósito a sus propietarios. Se agravian por la carga impuesta a los actores en relación a la prueba de la titularidad del dominio, recaudo que estiman acreditado por la confesión del demandado de su calidad de propietario y por la agregación de una fotocopia del título del automotor.

5º Que esta Corte tiene decidido que la apreciación de la prueba constituye, como principio, facultad propia de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria. Sin embargo, esta regla no es óbice para que el Tribunal conozca en los casos cuyas particularidades hacen excepción a ella con base en la doctrina de la arbitrariedad, toda vez que con ésta se tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso, al exigirse que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa.

6º Que en Fallos: 238:550 esta Corte expresó que si bien es cierto que la prueba de los hechos está sujeta a ciertas limitaciones en cuanto a su forma y tiempo y que es propio de los jueces de la causa determinar cuándo existe negligencia procesal sancionable de las partes así como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de sus derechos, ninguna de estas consideraciones basta para excluir de la solución a dar al caso, su visible fundamento de hecho, porque la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia.

7º Que asimismo, y en relación a las reglas atinentes a la carga de la prueba, cabe aclarar que deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal.

8º Que esto último es lo que ocurre en el sub examine pues no obstante que el demandado alegó y acreditó ante las autoridades policiales la calidad de propietario del rodado, el tribunal anterior en grado rechazó la indemnización prevista por el art. 1113 del código civil, sobre la base de que no obraba en autos el título original o una constancia de la exhibición de aquél, lo cual configura la aludida renuncia consciente a la verdad en orden a un hecho decisivo para decidir el litigio, que ha sido reiteradamente descalificada por este Tribunal (Fallos: 308:949; 314:493, entre otros).

9º Que el excesivo rigor formal a que se ha hecho referencia determinó que el a quo desconociera la eficacia de la confesión judicial del demandado a los efectos probatorios. Ello es así al surgir de autos que obtuvo la entrega del vehículo mediante la expresa invocación de la calidad de propietario y la exhibición del documento del cual surgía de modo indudable la titularidad del dominio, tal como surge de las actas de fs. 16, 24 vta., 26 y 27 en las que los preventores -en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 213, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de Córdoba hicieron entrega a aquél del rodado de su propiedad. A lo expuesto cabe agregar que en la audiencia del debate se agregaron las constancias de fs. 16, 26 y 27 sin oposición del demandado.

10. Que por los motivos expuestos carece de razonabilidad la carga impuesta a los actores en lo referente a la acreditación de la titularidad del rodado, al tratarse de hechos no impugnados que, como se dijo, resultan de la libre manifestación del demandado ante las autoridades de la prevención. Por ello, carece de sustento legal la afirmación del a quo en cuanto a que el reconocimiento de la calidad de propietario no habría resultado definitiva a los efectos de vulnerar la teoría de los actos propios.

11. Que los vicios señalados justifican en el caso la apertura de la instancia extraordinaria toda vez que la sentencia impugnada no configura derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa, lo cual pone de manifiesto la relación directa e inmediata entre lo resuelto y la garantía constitucional que se dice vulnerada.

Por ello se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia recurrida, con costas, disponiéndose que por quien corresponda se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho (art. 16, primera parte, de la ley 48). Notifíquese, acumúlese al principal y devuélvase. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné OConnor. - Augusto César Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Antonio Boggiano. - Enrique S. Petracchi. - Guillermo A. F. López. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo Roberto Vázquez.

Buyatti, SAICA c. Sampayo, Alejandro y/u otros - Juicio ordinario por cobro de pesos

2008-05-01T03:43:00.001-07:00

Buyatti, SAICA c. Sampayo, Alejandro y/u otros - Juicio ordinario por cobro de pesos

En la ciudad de Santa Fe, a los once días del mes de febrero del año mil novecientos noventa y ocho se reunieron en acuerdo los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores Jorge Alberto Barraguirre, Casiano Rafael Iribarren y Rodolfo Luis Vigo, con la presidencia de su titular, doctor Raúl José Alvarez, a fin de dictar sentencia en los autos Buyatti, SAICA contra Sampayo, Alejandro y/u otros - Juicio ordinario por cobro de pesos - sobre recurso de inconstitucionalidad (Expte. CS nº 2067, año 1996). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: 1ª: ¿es admisible el recurso interpuesto?; 2ª: en su caso, es procedente? y 3ª: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores Barraguirre, Vigo, Iribarren y Alvarez.

A la primera cuestión ¿es admisible el recurso interpuesto? el señor Ministro doctor Barraguirre dijo:

Por resolución de fecha 29 de octubre de 1996, registrada en AyS, 131-227, esta Corte admitió la queja deducida y, en consecuencia, concedió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 1993, dictada por la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Reconquista, por considerar que desde el análisis mínimo y provisorio que correspondía a ese estadio, la postulación de la recurrente contaba con asidero en las constancias de autos y ostentaba entidad constitucional, resultando idónea por ello para operar la apertura de la instancia de excepción.

En el nuevo examen de admisibilidad que prescribe el art. 11 de la ley 7055 no encuentro razones para apartarme de aquella conclusión, de conformidad a lo dictaminado por el señor Procurador General (fs. 549/550).

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión los señores Ministros doctores Vigo e Iribarren, y el señor Presidente doctor Alvarez expresaron idénticos fundamentos a los vertidos por el señor Ministro doctor Barraguirre y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión en su caso, ¿es procedente?, el señor Ministro doctor Barraguirre dijo:

1. Por sentencia de fecha 28 de diciembre de 1993, la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la ciudad de Reconquista resolvió, en lo que es de interés, acoger parcialmente el recurso deducido por los demandados y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada en el expediente 248/91, ordenando que se practique una nueva liquidación conforme a las pautas señaladas en sus considerandos.

Contra dicho pronunciamiento interpone la parte actora recurso de inconstitucionalidad por arbitrariedad, alegando que aquél no reúne las condiciones mínimas para satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerda la Constitución de la Provincia, por sustentarse en afirmaciones dogmáticas y resultar lesivo de los derechos de propiedad y defensa en juicio (arts. 9º, 15 y 95, Carta Magna provincial, y 17, 18 y 28, Constitución Nacional).

Dice que el fallo de la Alzada no constituye derivación razonada de la normativa que rige el caso, toda vez que aplica indebidamente el art. 623 del cód. civil a una cuestión de naturaleza comercial, que se encuentra sometida a lo dispuesto específicamente en el art. 569 del cód. de comercio, conforme al cual los intereses vencidos pueden producir intereses si media una convención especial, la cual existió en el contrato ejecutado en autos, toda vez que en su cláusula segunda, inciso c, último párrafo, las partes acordaron expresamente y con la fuerza que a ello le confiere el art. 1197 del cód. civil que los intereses se capitalizarán mensualmente. Destaca, en este punto, la prescindencia arbitraria del art. 569 citado, que es la norma inequívocamente aplicable al caso.

Sostiene que, como consecuencia de ello, se condenó a la demandada a pagar menos de un décimo de lo que realmente debe, lesionándose así el derecho de su parte e incumpliéndose el mandato constitucional de afianzar la justicia.

Expresa que la sentencia del a quo prescinde de prueba esencial para la justa solución del litigio, como lo es la pericial contable, de la cual surge que la capitalización mensual de intereses fue la forma que las partes establecieron para actualizar el monto histórico del capital debido por la accionada a la fecha de cada pago, en lugar de utilizar los índices oficiales como el del costo de vida, pacíficamente aceptados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Asevera que el uso de la capitalización, en lugar de la actualización por el índice del costo de vida, no daba un resultado usurario ni hacía más onerosa la deuda, sino que, como resulta de la referida pericial no impugnada por la contraparte, en realidad la deudora terminaba pagando un cuarenta por ciento menos de lo debido, a moneda constante.

Señala la confiscatoriedad del pronunciamiento, que manda a pagar aproximadamente la décima parte de lo que realmente se debía a la actora, quien entregó acciones de una sociedad a cambio de una suma de dinero actualizada con el procedimiento libremente convenido por las partes.

Al efecto de demostrar su aserto, efectúa los cálculos pertinentes, expresando que, tal como surge de los mismos, no puede hablarse de usura sustento de la aplicación del art. 623 del cód. civil por cuanto, conforme a la pericial contable, la demandada abonaría por las acciones compradas menos de lo debido a moneda constante. Agrega que, tal como surge de dicha prueba, no existió realmente anatocismo, sino una variante de actualizar el valor de lo debido, en forma equitativa y voluntariamente acordada.

Afirma también que la Alzada, lesionando la garantía del debido proceso y el derecho de defensa, alteró los términos de la litis, al admitir la defensa de anatocismo, invocada tardíamente por la parte demandada.

Expresa que el principio de preclusión procesal impide con sustento en los arts. 142, inc. 4º, 243 y 246 del cód. procesal civil y comercial que pueda darse un retroceso en el inter procesus, pues la posibilidad de ejercer ciertas facultades procesales caduca si no se la ejercita oportunamente, como aconteció en autos, donde la posibilidad de invocar la mencionada defensa precluyó en el responde.

Sostiene que el Tribunal lesiona el principio de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, por cuanto no sólo analiza y admite la defensa extemporáneamente interpuesta, sino que, bajo la apariencia de actuación de oficio, en realidad la considera como si hubiera sido oportunamente introducida y, por ello, la condena parcialmente en costas, afectando su patrimonio, a pesar de que, si se trataba de una decisión de oficio, las costas debieron ser distribuidas por su orden, conforme a los arts. 251 y 252 del cód. procesal civil y comercial.

Agrega que, de este modo, y considerando las sumas que deberían pagarse conforme al fallo de la Alzada, puede advertirse que se agrava la violación del derecho de propiedad, al punto que la parte demandante pagará más de costas que lo que en derecho se le adjudica, configurándose un despojo que no se compadece con las constancias de la causa, con el comportamiento de la demandada y con su reiterada violación al deber de buena fe.

Aduce que las partes buscaron voluntariamente distribuir los efectos del crónico proceso inflacionario, y que hubieran podido convenir que los saldos adeudados se actualizaran según los índices de precios mayoristas o minoristas, con un interés del 8 por ciento anual sobre el capital actualizado. Afirmó que nunca en derecho se puede dar al acreedor menos del capital actualizado con más un 8 por ciento de interés sobre el monto repotenciado, y destacó que en el caso la capitalización mensual fue un mecanismo de actualización que daba un resultado equitativo y menor al del índice del costo de vida, tal como lo resolvió acertadamente el decisorio de primera instancia.

Finalmente alega con cita de jurisprudencia que los jueces sólo pueden apartarse de los índices oficiales de actualización dando fundamentos suficientes, so riesgo de arbitrariedad, y que ello no sucede en el sub judice, donde la Sala confisca seriamente el patrimonio de la actora, en beneficio de la demandada reiteradamente morosa, no compensando de manera efectiva la intensa pérdida del valor de la moneda entre 1984 y 1987 o 1988, según las cuotas.

2. Mediante resolución 90, de fecha 28 de julio de 1995, la sala denegó la concesión del recurso de inconstitucionalidad, por entender que no se había introducido oportunamente la cuestión constitucional y que las causales de arbitrariedad invocadas sólo denotaban la mera disconformidad de la recurrente con la interpretación que el Tribunal, en ejercicio de funciones privativas, efectuara de las cuestiones de hecho y de derecho presentes en el caso.

Ello motivó la presentación directa de la compareciente ante este Cuerpo, de conformidad al art. 8 de la ley 7055, obteniendo por esa vía el acceso al remedio extraordinario, como se expusiera al analizar la primera cuestión.

3. En la presente causa, la recurrente se agravia de que la Alzada, al ordenar que se practique una nueva liquidación con exclusión de la capitalización mensual de los intereses, ha arribado a una solución que no reúne las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción, toda vez que prescinde del texto legal directamente aplicable art. 569 del cód. de comercio, acoge una defensa tardíamente opuesta -la de anatocismo y no considera una prueba esencial para la justa solución del litigio -la pericial contable rendida en autos, lesionando -además de manera grave y notoria el derecho de propiedad de su parte, al condenar a la demandada a pagar un monto significativamente menor del que debe en realidad.

El examen de autos me convence de que asiste razón a la impugnante, y de que el pronunciamiento debe ser anulado -de conformidad al art. 95 de la Constitución Provincial por consagrar una solución que vulnera el derecho de propiedad de la actora con fundamento en una inteligencia de normas legales que, por apartarse del examen de las concretas circunstancias de la causa, determina que aquél no cumpla sino de modo aparente con el requisito de que los fallos constituyan derivación razonada del derecho vigente aplicable a los hechos probados del caso (CS, Fallos, 302:579; 303:378 y 2010; 307:1858; 312:287).

En efecto, la lectura de la sentencia evidencia que la Alzada hizo lugar a la apelación deducida por los accionados con sustento en que el art. 623 del cód. civil constituye una infranqueable valla que veda el pacto de capitalización de intereses todavía no vencidos. Tal conclusión, a pesar de que versa sobre una materia opinable y de que representa una exégesis posible, coincidente con una de las posiciones sostenidas en doctrina y jurisprudencia -lo cual, en principio, no justificaría la tacha de arbitrariedad (Fallos, 262:302; 294:294; 295:420; 303:2091)- no puede ser aceptada como fundamento suficiente para la respuesta jurisdiccional dada en el sub lite, en razón de que conduce reitero a un resultado lesivo del derecho amparado por el art. 17 de la Carta Magna.

Ello es así toda vez que, al excluir la capitalización de intereses -elemento integrante de la operación jurídica celebrada entre las partes contendientes, quienes optaron por tal mecanismo como remedio subsidiario frente a la previsible depreciación del signo monetario, el a quo dejó sumas de dinero sin ningún sistema de actualización útil entre los meses de agosto de 1984 y abril de 1987 -o 1988-, provocando un detrimento sustancial del crédito que desproporciona notoriamente las prestaciones de la deudora, con menoscabo de la justicia conmutativa (conf. Fallos, 295:973).

En relación a dicho extremo, y más allá del mecanismo que las partes adoptaron en el sub lite, no está de más recordar que este Cuerpo tiene sentado que la actualización monetaria no tiende a la variación del derecho creditorio postulado, sino, por el contrario, precisamente a mantener idéntico en sí mismo el contenido económico del crédito, no importando por ello un cambio intrínseco de las prestaciones (cfr. AyS, 106-36; AyS, 118-300).

No pueden obviarse, en este punto, los resultados que arroja el simple cotejo entre el porcentaje de variación de los índices de precios al consumidor nivel general que proporciona el INDEC y los porcentuales a aplicar en concepto de interés no capitalizable sobre los montos históricos de las cuotas: así, mientras que el referido índice varió, entre agosto de 1984 y abril de 1987, el 2269, 18%, y entre agosto de 1984 y abril de 1988 el 8134, 73%, los intereses a aplicar para determinar la cuota 1 y las cuotas 2, 3, 4 y 5 según el caso son del 395, 21% y del 563, 55%, respectivamente (cfr. planilla practicada por perito contador a fs. 543 v.).

Ante semejante disparidad, no podía invocarse válidamente como justificación bastante el citado precepto del código civil más allá de su carácter de norma de orden público, reconocido por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr., Fabiani, del 16 de diciembre de 1993; Obra Social Aceros Paraná, S.A., del 6 de febrero de 1996 [ED, 167-210]), toda vez que, sin pronunciarnos sobre su eventual desplazamiento en razón de la aplicabilidad específica del art. 569 del cód. de comercio, y dejando de lado incluso las conclusiones que aportan los datos objetivos aludidos en el párrafo precedente, resultaba ineludible la ponderación de diversos principios comprometidos en el caso, cuya presencia exigía determinar (elegir) las normas legales aplicables a la luz de las directivas impuestas por el debido respeto a la autonomía de la voluntad, la buena fe (art. 1198, cód. cit.) y la tradicional prohibición expresada a través del brocárdico venire contra proprium factum non valet, que resulta operativo para calificar la conducta evidenciada por los accionados durante el proceso, no puede olvidarse que éstos al contestar la demanda interpuesta por el cobro de la primera cuota se allanaron al pago de la misma según el sistema de actualización previsto en el contrato de fs. 7, consintiendo la aplicación del anatocismo pactado (aunque con la condición de que se aplique el desagio) (conf. fs. 71), para variar luego su estrategia defensiva a través de la invocación del art. 623 del cód. civil (fs. 116), lo cual nunca fue consentido por la actora con sustento en el principio de preclusión procesal (fs. 183).

Entiendo que los criterios aludidos cuya consideración no se advierte en la sentencia impugnada, en su concurrencia con el mandato constitucional que tutela el derecho de propiedad, aportan argumentos que me convencen de la inaceptabilidad de la solución escogida por el a quo, que se sustentó en una mecánica aplicación de la regla del art. 623, efectuada sin una previa indagación acerca de si estaban incluso presentes en la causa las razones que tornan operativa la prohibición que aquélla consagra.

Conviene recordar aquí que, como se ha destacado, en economías inflacionarias, la aplicación del principio (de prohibición del anatocismo) significa lisa y llanamente la expoliación del acreedor ya que, siendo la indexación un proceso de capitalización de sucesivos índices mensuales de precios, la prohibición de hacerlo en relación a sucesivas tasas mensuales de interés, que mayormente cubren el envilecimiento monetario, lleva a resultados notoriamente injustos (conf. Palacio, Lino, Hacia el fin del anatocismo, en LL, 1989-B-784). En idéntica dirección se ha dicho que el elemento tiempo pasa a tornarse decisivo en las (predominantemente) economías inflacionarias de nuestra época, con indudable y severa repercusión en las cuasihiperinflacionarias (...). Y ese tiempo, que licúa inexorablemente los pasivos de la parte deudora, debe justamente recuperarse (aunque fuera sólo en parte) mediante una capitalización de intereses que represente el costo del dinero prestado o anticipado. (...) Correspondería concluír, entonces, que con independencia de su dudosa prohibición histórica, el anatocismo ha sufrido el embate de los años para así insertarse con mayor facilidad en el plano comercial, contribuyendo a equilibrar, por su natural sentido reproductivo, el peligro de aguamiento de capital maximizado en épocas de permanente cuando no, incontrolable inflación (Bonfanti, Mario A., En tema de intereses, RDCO, año 17, págs. 855 y ss.).

A ello se agrega que la prohibición citada por la Cámara no es absoluta en el sentido de que resulte aplicable indiscriminadamente a toda situación en que aparezca una deuda por intereses produciendo, a su vez, intereses, como si la ratio legis fuera el considerar intrínsecamente disvaliosa esa situación. El carácter relativo de la prohibición se pone de manifiesto en el hecho de que, en determinadas circunstancias, la ley permite aquella situación (...), lo que implica que esa operación no está vedada por la ley por estimarla esencialmente injusta o inmoral (...) (doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Vianini, S.P.A. y otro c. Obras Sanitarias de la Nación, en Fallos, 304:229). Asimismo, (...) es admisible que la capitalización de intereses tenga origen en un convenio anticipado (...), dicho esto sin perjuicio de destacar que el reconocimiento de aquella eficacia no supone desatender los datos de la realidad económica en que se desenvuelve el contrato, a fin de morigerar el contenido de las cláusulas que tornen írrita su ejecución (del voto del señor Ministro doctor Boggiano, in re: Fabiani, cit.).

Además, no puede olvidarse que, cuando se trata de corregir los términos de un contrato, es razonable sustentar un criterio particularmente estricto para evaluar la fundamentación del pronunciamiento judicial; y que lo contrario resultaría altamente peligroso para la seguridad jurídica, pues importaría aceptar que la ejecución y cumplimiento de los contratos queden sometidos ilimitadamente al arbitrio de los jueces, quienes terminarían por convertirse en contratantes, sustituyendo a las partes en el ejercicio de su autonomía, lo cual no puede aceptarse en atención al firme amparo dispensado por la Constitución Nacional a esa libertad (conf., CS, Fallos, 311:1337; R.M.S. Ingeniería, AyS, 139-403).

Se advierte, por lo expuesto, que los juzgadores apartándose de su misión de hacer justicia en el caso concreto se desentendieron de las consecuencias patrimoniales de su fallo (Fallos, 315:2980), arribando a una solución que no resulta compatible con el fin común de las tareas legislativa y judicial (conf. Fallos, 302:1284). Cabe tener presente, al respecto, que la preocupación por la justicia de la decisión es propia del ejercicio de la función judicial (Fallos, 243:80; 259:27; 272:139) y que nada excusa la indiferencia de los jueces en la misión de dar a cada uno lo suyo (Fallos, 278:85; 295:316).

En este sentido, no puede olvidarse que la tarea de los magistrados no se agota en la remisión a la sola letra de la ley, sino que siempre debe atender a la ratio legis y al espíritu de las normas (Fallos, 249:37; 253:267; 267:46; 300:417), interpretando las mismas en armonía con la totalidad del ordenamiento jurídico, y de la manera más concorde con los preceptos de la Constitución Nacional (Fallos, 224:423; 234:229; 229:456; 304:1636), indagación ésta en la que no cabe prescindir de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas, cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere (Fallos, 241:227; 244:129; 262:283; 283:239).

Es que, como lo ha destacado el ya citado Alto Tribunal de la Nación, la determinación de lo justo concreto exige conjugar los principios enunciados en la ley con los elementos fácticos de la causa (Fallos, 302:1611); en otros términos, un precepto legal no debe ser aplicado literalmente sin el análisis previo de las circunstancias del caso, que conduzca a su recta interpretación jurídica; de lo contrario, se correría el riesgo de arribar a una conclusión irrazonable (Fallos, 301:67).

La hermenéutica de las normas debe atender, ante todo, a los principios constitucionales que informan el sistema jurídico; como enseñaban los romanos, incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius propista iudicare vel respondere (es incivil juzgar o responder en vista de alguna parte pequeña de la ley, sin haber examinado atentamente toda la ley) (Celsus, Lib. 9, Dig.).

En consecuencia, corresponde que se dicte una nueva sentencia que componga el litigio balanceando prudentemente los valores en juego propiedad, libertad contractual, buena fe, equilibrio de las prestaciones, interpretando para ello las normas comprometidas a la luz de las exigencias impuestas por los principios superiores del ordenamiento jurídico.

Voto, pues, por la afirmativa.

A la misma cuestión, los Ministros doctores Vigo e Iribarren y el señor Presidente doctor Alvarez expresaron idénticas razones que las expuestas por el señor Ministro doctor Barraguirre y votaron en igual sentido.

A la tercera cuestión en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? el señor Ministro doctor Barraguirre dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde declarar procedente el recurso, anulando la sentencia impugnada. Disponer la remisión de los autos a la sala que corresponda a fin de que la causa sea nuevamente juzgada. Costas a la vencida (art. 12, ley 7055).

A la misma cuestión los Ministros doctores Vigo e Iribarren y el señor Presidente doctor Alvarez dijeron que la resolución que se debía adoptar era la propuesta por el señor Ministro doctor Barraguirre y así votaron.

En mérito del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia resolvió: Declarar procedente el recurso interpuesto y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada, con costas. Disponer la remisión de los autos al Tribunal que corresponda a fin de que la causa sea nuevamente juzgada. Registrarlo y hacerlo saber. - Raúl José Alvarez. - Jorge Alberto Barraguirre. - Casiano Rafael Iribarren. - Rodolfo Luis Vigo (Sec.: Fernández Riestra).